Evaristo Mendes


Evaristo Mendes

 

Professor da Escola de Lisboa da Faculdade de Direito da UCP

 

Aval cambiário. Aval sem indicação do avalizado e outras questões[i]

 

Continua a haver um vasto contencioso acerca do aval cambiário. As questões são de índole muito diversa, formal e substancial. Indicam-se em seguida alguns Arestos relativos aos últimos anos[ii] (I). Complementarmente, reproduz-se, com ligeiros ajustamentos formais e notas de actualização, o sumário de uma aula já com 10 anos, donde consta uma enunciação mais completa das questões. Realça-se aí o difícil e controvertido problema do aval que não indica a operação avalizada (II).

 

I

Jurisprudência recente

 

1. Aval por procuração. Vício de forma. CCG

 

Escreve-se, nomeadamente, no sumário do Acórdão do TRL de 3.12.2015[iii]:

 

Os avalistas que se obrigaram na livrança através de procurador são devedores como se o tivessem feito pessoalmente, uma vez que não foi demonstrada a nulidade das procurações, nem foi invocado abuso de representação, produzindo os actos do procurador efeitos na sua esfera jurídica. [Cfr. também «infra», II, 3.10]

 

Lê-se, por sua vez, no sumário do Acórdão do STJ de 12.01.2010[iv]:

 

I – Está vedado ao tribunal recorrer a elementos extracartulares, no domínio das relações imediatas, tendo em vista determinação do avalizado, com mera assinatura aposta no verso de uma livrança.

II – A mera assinatura aposta no verso de uma livrança, sem qualquer outra indicação, não tem valor como aval.

III – Tal aval é nulo por vício de forma, ainda que o opoente tenha assinado a livrança em branco, se o portador do título, autorizado pelo pacto de preenchimento, não fez preceder ou seguir aquela assinatura da expressão “bom para aval” ou outra equivalente, convertendo o aval incompleto em aval completo.

IV- A nulidade do aval em branco, escrito no verso da livrança, subsiste nas relações imediatas, por não ter a forma cambiária.[v]

 

No sumário do Acórdão de 17.02.2011[vi], realça-se o que se segue:

 

I - O “contrato de adesão” na sua forma pura poderá definir-se como sendo “aquele em que uma das partes, normalmente uma empresa de apreciável dimensão formula unilateralmente as cláusulas negociadas e a outra parte aceita essas condições mediante a adesão ao modelo ou impresso que lhes é apresentado, não sendo possível modificar o ordenamento negocial apresentado”.

III - Tendo em consideração a superioridade em que por via de regra o proponente do contrato de adesão se encontra perante o cliente que ao mesmo adere, a lei procura, através de mecanismos legais - entre nós o DL 446/85 - que a decisão deste último seja tomada no pleno conhecimento de todos os termos contratuais, onerando o primeiro com o ónus da prova que os comunicou de forma cabal ao aderente.

IV - Sendo omitido aquele ónus em relação a cláusulas fulcrais para o negócio tido em vista, terão as mesmas que considerar-se excluídas, o que pode afectar integralmente os termos do contrato com reflexo sobre os direitos e obrigações constituídos pelo mesmo.

V - Não se provando que aos avalistas de duas livranças de garantia fora dada a informação do pacto de preenchimento respectivo, as mesmas terão de considerar-se incompletas pelo que nulas, não podendo servir de base a acção executiva.

 

2. Aval e prescrição

 

Contém-se no sumário do Acórdão do STJ de 23.01.2014[vii], designadamente, o seguinte:

 

II - O prazo de prescrição da livrança contra o avalista [do subscritor da mesma] é de três anos, contados do vencimento desta. [Cfr. também «infra», II, 3.5 e 3.6]

 

3. Oponibilidade de exceções. Insolvência do avalizado

 

No sumário do Acórdão do STJ de 26.02.2013[viii], escreve-se:

 

I - O aval é uma garantia prestada à obrigação cartular do avalizado.

II - O avalista não é sujeito da relação jurídica existente entre o portador e o subscritor da livrança, mas apenas da relação subjacente à obrigação cambiária estabelecida entre ele e o avalizado.

III - A razão de ser do art. 32.º da LULL é constituir o aval um acto cambiário que desencadeia uma obrigação independente e autónoma.

IV - A obrigação do avalista vive e subsiste independentemente da obrigação do avalizado, mantendo-se mesmo que seja nula a obrigação garantida, salvo se a nulidade provier de um vício de forma.

V - Por via dessa autonomia, o avalista não pode defender-se com as excepções que o seu avalizado pode opor ao portador do título, salvo a do pagamento[ix].

VI - A aprovação de um plano de insolvência, com moratória para pagamento da dívida, de que beneficia a sociedade subscritora da livrança, não é invocável pelos avalistas contra quem é instaurada a execução para seu pagamento[x].

[Cfr. também «infra», II, 3.3 e 3.9]

 

Mas no sumário do anterior Acórdão de 3.11.2009[xi], encontra-se o seguinte:

 

I. O avalista responde da mesma maneira que o avalizado.

II. Desde que a letra não tenha saído das mãos do sacador primitivo ou a ele tenha tornado, o avalista pode opor ao sacador da letra as excepções que a este poderia opor o avalizado.

III. Só quando haja endosso da letra, é que não pode o avalista opor ao tomador as excepções que poderia opor o avalizado.

 

No sumário do Acórdão do TRP de 29.06.2015[xii], salienta-se:

 

II – Se à data da assinatura de uma livrança em branco, aparelhada com pacto de preenchimento, só era exigível uma assinatura por parte da gerência para obrigar a sociedade, é irrelevante a exigência estatutária, posterior, de duas assinaturas, na altura em que a livrança foi preenchida.

III – O beneficiário da livrança não carece de proceder ao protesto para demandar o avalista da sociedade subscritora, principalmente quando o avalista é representante legal da subscritora da livrança e não podia ignorar a falta de pagamento da livrança por parte da sociedade que representa. [Cfr. também «infra», II, 3.2]

V – Em regra, o avalista apenas poderá invocar, perante o credor, o pagamento por parte do devedor seu avalizado. Ressalvam-se os casos em que o avalista, nessa qualidade, intervém no contrato que dá origem à livrança, do qual resultou a dívida cambiária avalizada, pois, nesta parte, o avalista não é terceiro, mas sim parte nesse contrato. Se desse contrato resultarem relações jurídicas que lhe tenham concedido direitos ou deveres, estamos no domínio das relações imediatas, pois não há aqui interposição de outras pessoas.

 

 

 

II

 

UNIVERSIDADE CATÓLICA PORTUGUESA

Faculdade de Direito

 

Pós-Graduação em Direito Comercial

 

Evaristo Mendes

 

Garantias cambiárias. Aval

(2006-01-16)

 

1. O aval como garantia cambiária. Garantias equivalentes

 

1.1 O aval nas letras de câmbio. Apresentação e enquadramento geral

 

1.1.1        A letra é [1] um título de crédito[xiii] que, além da palavra «letra», tem inscrita uma [2] ordem de pagamento - dada pelo sacador-emitente[xiv] ao sacado[xv] - a favor de alguém[xvi] ou à sua ordem[xvii], [3] legalmente garantida pelos subscritores[xviii] e [4] destinada a ser cumprida, no vencimento, mediante simples apresentação do título (documento)[xix], ordem essa [5] antecipadamente aceite ou não pelo seu destinatário (o sacado)[xx].

1.1.2        Este sistema de garantias legais pode ser reforçado através do aval, um ou mais, prestados por honra de qualquer um dos já subscritores[xxi]. Trata-se, portanto, de uma garantia cambiária voluntária, que acresce às garantias legais de bom fim da letra[xxii].

1.1.3        Mas qualquer acto cambiário[xxiii] pode ser utilizado com uma exclusiva função de garantia[xxiv].

1.1.4        Se o resultado garantido - e eventualmente prometido pelo sacado, com o seu aceite - não se produziu, a letra torna-se num título puramente obrigacional, passando a documentar um conjunto de obrigações de regresso, reciprocamente independentes[xxv], contra cada um dos subscritores[xxvi], isto é, os garantes e o eventual aceitante, que já era obrigado a pagar e cuja obrigação naturalmente se mantém, agora com o conteúdo do art. 48[xxvii], [xxviii].

1.1.5        Tendo alguém assinado a letra na qualidade de avalista, em virtude da posição de garante voluntário do seu bom fim (pagamento pontual pelo sacado no vencimento) que dessa forma assumiu, passa, agora, à condição de obrigado de regresso.

1.1.6        Esta conversão da letra num título obrigacional de regresso depende, porém, em geral, da verificação das seguintes condições:

apresentação pontual da  mesma a pagamento ao destinatário da ordem de pagamento nela inscrita (o sacado, aceitante ou não)[xxix];

recusa deste mesmo pagamento;

apresentação pontual ao notário da letra não paga, com uma declaração de protesto por falta do pagamento «devido»[xxx].

Só nestas condições, portanto, se pode considerar o portador beneficiário das garantias e, correspondentemente, credor de regresso. Se faltar alguma delas, o título apenas mantém o conteúdo obrigacional que eventualmente tinha, ou seja, se estiver aceite pelo sacado, conserva-se a obrigação deste[xxxi].

 

1.2 O paradigma legal das letras de câmbito circulantes e as letras de câmbio portuguesas actuais. Desconto «bancário»

 

1.2.1 O modelo de letra subjacente ao regime da LULL é o de um título circulante, ou destinado à circulação, em conformidade com a sua antiga função sócio-económica típica, que era a de servir como «moeda dos comerciantes» (convertível em moeda com curso legal no vencimento) e que, desse modo, possibilitara a instituição de um sistema de concessão generalizada e recíproca de crédito entre eles. Daí, a ideia da letra como instrumento de crédito ou, mais incorretamente do ponto de vista jurídico, como instrumento de mobilização de créditos.

1.2.2 As letras actuais são emitidas quase sempre para serem imediatamente descontadas, «morrendo» nas mãos de um banco.

1.2.3 Não raro, hoje em dia, o desconto tem por objecto ou como referência letras de favor ou com assinaturas de favor, incluindo assinaturas de avalistas.

 

1.3 Avalista e avalizado. O aval como garantia operacional e autónoma

 

1.3.1 O aval é uma garantia autónoma, independente de todas as demais posições jurídicas cartulares, incluindo a do avalizado (arts. 7 e 32 II/1ª parte).

Através do aval, o respectivo subscritor manifesta ao portador[xxxii] a sua confiança no pagamento pontual do título, à simples apresentação do mesmo ao sacado; garante-lhe esse pagamento (art. 30 I). Por conseguinte, se tal resultado garantido não se verificar, integra, como os outros garantes, o círculo dos devedores de regresso, com uma responsabilidade própria, uma obrigação autónoma, não dependente das demais.

1.3.2 Mas o aval é também uma garantia «operacional» (art. 31 IV; cfr. art. 32 I).

Ele não é, pura e simplesmente, uma garantia «da letra»; não se destina a reforçar abstracta e genericamente o seu crédito. É uma garantia «operacional» e, nessa medida, tem uma certa conexão com determinada operação: saque, aceite ou endosso; o avalista presta sempre o seu aval por honra de um outro subscritor - o sacador, o sacado-aceitante ou um endossante. Quer dizer, a manifestação de confiança no pagamento pontual do título pelo sacado que a sua declaração negocial exprime tem que se basear num suposto conhecimento e numa suposta confiança nesse outro subscritor. Daí que os termos da respectiva garantia e consequente eventual responsabilidade de regresso se afiram por aquilo que resultar do título quanto à operação avalizada (art. 32 I); e daí também a necessidade de identificação desta operação (cfr. «infra»). Há aqui uma zona de acessoriedade ou dependência em relação, não propriamente à obrigação, mas à operação avalizada tal como se encontra documentada no título e, nessa medida, pode falar-se numa «acessoriedade típica» (Rossi, P. Sendin).

Concretizando: se resultar do próprio título para um observador medianamente atento e conhecedor do pertinente direito que a operação avalizada é nula ou ineficaz (saque ou aceite falso, vício de forma na actuação representativa, etc.) - ou seja, acha-se afectada por um «vício de forma» -, o aval não pode, baseado nela, criar qualquer confiança e, por isso, é juridicamente «irrelevante» (art. 32 II/2ª parte, concretizando o art. 32 I); se o avalista não indicar o montante garantido, o da sua garantia e correspondente responsabilidade afere-se pelo da operação avalizada (que pode ou não coincidir com o valor da letra[xxxiii]); se o avalizado for um endossante que se exonerou da garantia de pagamento, o aval é também sem valor; na falta de indicação do avalizado, o aval deveria ser nulo, por falta da operação de referência, o que justifica a norma de aproveitamento da garantia constante do art. 31 IV/2ª parte; etc.[xxxiv]

 

2. Aval sem indicação da operação avalizada[xxxv]

 

Como se observou, o aval pressupõe a identificação da operação avalizada. Isso mesmo resulta expressamente do art. 31 IV da LULL («O aval deve indicar a pessoa por quem se dá»). Pode, no entanto, suceder que da análise de um título concreto não resulte tal identificação, nem de forma direta, nem de modo indireto[xxxvi]. A consequência natural deveria ser a nulidade do aval. Porém, a LULL contém uma norma de aproveitamento da garantia, estabelecendo no mesmo art. 31 IV: «Na falta de indicação, entender-se-á ser pelo sacador»[xxxvii].

A este respeito, estabeleceu-se no Assento do STJ de 1.02.1966[xxxviii]: «Mesmo no domínio das relações imediatas, o aval que não indique o avalizado é sempre a favor do sacador». Esta fixação de jurisprudência não convenceu, porém. Salienta-se, a título de exemplo e com mais indicações, o Acórdão do TRC de 25.10.2005[xxxix]. No respectivo sumário, consta, em especial, o que se segue:

 

«II – O aval pode ser completo (quando se exprime pelas palavras “bom para aval” ou por outra fórmula equivalente e se encontra assinado pelo dador do aval) ou incompleto ou em branco (quando resulta de simples assinatura do dador, aposta na face anterior da letra, desde que tal assinatura não seja do sacado nem do sacador). III – Em relação a terceiros adquirentes de boa fé da letra (e, portanto, no domínio das relações mediatas) é compreensível que se deva aplicar a presunção, juris et de jure, de que o aval, que não indique o avalizado, foi prestado a favor do sacador, dada a necessidade de protecção desses terceiros de boa fé, pois ao adquirirem a letra em tais condições terão provavelmente confiado que o aval foi prestado em relação ao sacador – dado o disposto no artº 31º, §4, da LULL - e, como tal, devem ser protegidos nessa confiança. IV- Já no domínio das relações imediatas, não havendo terceiros de boa fé a proteger, não faz sentido aplicar as regras específicas de que se revestem os títulos de crédito e que se destinam, fundamentalmente, a proteger a circulação desses títulos e a segurança dos terceiros de boa fé, deles adquirentes. V – Desse modo, nas relações (imediatas) entre o sacador, o aceitante e o avalista é admissível a prova de que o aval foi dado a pessoa diferente do sacador, mais concretamente a favor do aceitante da mesma, e mesmo ainda nos casos em que tal vontade não encontre o mínimo de correspondência no texto da lei, mas que tenha, na realidade, correspondido ao sentir das partes nele envolvidas.»

 

2.1 Observações gerais

 

O ponto de partida deve ser o de que, em conformidade com o Assento, a operação que serve de referência para apurar a validade e os termos do aval e correspondente responsabilidade do avalista é o saque, independentemente de se tratar de relações mediatas ou imediatas[xl]. Todavia, a norma, se pode implicar a perda de direitos (por ex., do sacador contra o «avalista do aceitante» que não indicou o avalizado), não os pode criar (por ex., se o avalista do aceitante, «manhosamente» ou não, não indicou o avalizado, não pode prevalecer-se do preceito para, pagando de regresso, obter o reembolso do sacador). De facto, isso seria contrário à razão de ser da norma, enquanto norma de «aproveitamento» de um negócio que deveria ser nulo e destinada a favorecer/tutelar a circulação normal do título.

 

O tema foi objecto de atenção em aulas ministradas na FDL há cerca de quinze anos. A título meramente informativo, porque a presente aula visa apenas identificar alguns dos principais pontos controvertidos acerca do aval, salienta-se o que se segue[xli].

«123. Pode, no entanto, acontecer que o avalista não indique o subscritor por quem dá o aval. Sendo-lhe imputável tal ocorrência e destinando-se o aval a favorecer a circulação do título, a LU estabelece uma norma de «aproveitamento» do mesmo: «na falta de tal indicação, entender-se-á ser [dado] pelo sacador» (art. 31 IV / 2ª frase), que é o primeiro e necessário garante do pagamento do título.

Na verdade, como vimos, o sacador, para além de ser o emitente do título, é, por isso mesmo, em virtude de norma imperativa, garante do seu pagamento (art. 9 I). Diferentemente, portanto, do aceitante (cuja existência é tão-só eventual e que pode limitar o seu aceite a uma parte da soma indicada na letra – art. 26 I) e dos endossantes (que podem, no todo ou em parte, exonerar-se da garantia de pagamento – art. 15 I), sobre ele recai necessariamente o risco de a letra não vir a ser honrada, isto é, a ser paga pontualmente no seu vencimento.

Assim, quem olha para um título que tem aposta a assinatura de um avalista sem indicação do avalizado tem o direito de confiar em que a garantia desse avalista está em função do sacador, que a sua posição cambiária se «mede», nos termos anteriormente vistos, pela deste: que, em caso de regresso, responde «da mesma maneira» que ele. Além disso, na cadeia cambiária, nomeadamente na eventual fase do regresso, o avalista ocupa uma posição imediatamente a seguir à do avalizado, servindo a referida norma também para localizar, em princípio, nessa cadeia, o aval.

 

124. A este propósito, estabeleceu-se por Assento do STJ de 1.2.1966 (cfr., v.g., o BMJ 154, p. 131): «Mesmo no domínio das relações imediatas, o aval que não indique o avalizado é sempre a favor do sacador». Esta doutrina só poderá aceitar-se dentro da ratio do preceito, pelo que importa estabelecer os respetivos limites, distinguindo as seguintes hipóteses paradigmáticas:

Primeira. Suponhamos que A quer comprar X, a crédito, a B e que B está disposto a vender-lho se A aceitar uma letra e se esta for avalizada por pessoa que considere idónea (v.g., um banco). A entrega-lhe a letra aceita e com a assinatura de um avalista que, porém, não o indica como avalizado. B recebe a letra nessas condições e lança-a na circulação.

Pela doutrina do Assento, qualquer potencial adquirente, destinatário da garantia, tem o direito de considerar – para os efeitos atrás assinalados – que o aval foi dado por honra do sacador; inclusive um endossado deste sacador. O avalista não pode invocar, mesmo face ao sacador ou ao aceitante, que o aval era por honra deste último. O sacador não pode pretender, para o poder demandar de regresso (cfr. o art. 49), que o avalista deu, na realidade, o seu aval pelo aceitante.

Este último é, porventura, o efeito mais significativo. Na cadeia cambiária de regresso, tal avalista terá a posição seguinte:

A (aceitante) --- S (sacador) --- a (avalista) ...

O sacador, que, no caso de a indicação do avalizado haver sido feita, teria direito de regresso contra o avalista, «perde» esse direito, porque não controlou, devendo fazê-lo, a regularidade formal do aval. Quanto a este aspeto, nada a objetar.

Mas já não se justifica, além disso, considerar o sacador obrigado de regresso desse avalista, sem possibilidade de invocar (e provar) a situação que realmente ocorreu. Semelhante resultado – que pode dever-se a «artimanha» ou «fraude» do próprio avalista – é absolutamente contrário, não só ao espírito da norma legal (trata-se, como se disse, de dar à garantia a sua máxima eficácia típica, do ponto de vista do tráfico cambiário e da sua tutela), mas ao próprio senso comum. O assunto será visto em aula prática (cfr. o aditamento «infra»).

Segunda. Considere-se agora a seguinte cadeia cambiária:

S --- E1 --- E2 --- P

|

s(A)

Admitamos que alguém deu um aval por E1. No regresso, a situação seria a seguinte: A – S - E1 – a – E2 – P. Tal avalista não indicou o avalizado. Tem-se, portanto, no interesse do tráfico (isto é, dos destinatários da garantia), o aval como dado pelo sacador, o que significa que os termos, as condições de validade e a eficácia da «responsabilidade» de regresso do avalista – se ela se constituir – se medem pelo «saque». Mas, além disso, teremos a seguinte configuração da cadeia de regresso: A – S - a – E1 – E2 – P.

Há um resultado que, por força do Assento, teremos de aceitar: o avalista – que, se tivesse indicado o avalizado, teria direito de regresso contra esse avalizado, isto é, contra E1 –, por falta que lhe é imputável (ainda que de ordem formal), não possui esse direito. Mas é claramente contrário à ratio da norma admitir que, além disso, o E1 (que, na realidade, é avalizado, aquele por honra de quem o aval foi dado e, portanto, não destinatário da garantia) seja credor de regresso de tal avalista. Não há qualquer razão para excluir a prova de que E1 não foi, de facto, destinatário da garantia, que foi a própria pessoa por quem se quis, com o seu conhecimento e, normalmente, por sua iniciativa, dar o aval. A função da norma é tutelar a confiança do tráfico cambiário, mais especificamente, dos destinatários (diretos ou potenciais) da garantia e, portanto, semelhante resultado não está coberto por ela.

 

125. Para completar este ponto, relativo ao art. 31 IV / 2ª frase da Lei Uniforme, importa referir ainda que o problema acabado de ver só surge quando do título não resulta quem é o avalizado. Há, portanto, uma questão prévia, que é a de saber em que termos é de admitir tal indicação. Mais propriamente, essa questão consiste em saber se deve ou não admitir-se o chamado «aval» por localização». Por exemplo: numa letra, ao lado de um endossante, aparece a assinatura de um avalista, sem indicação (expressa) de quem é o avalizado; deve considerar-se o aval dado por esse endossante? Ou deve considerar-se um aval sem indicação do avalizado, sujeito à referida regra do art. 31 IV da LU?»[xlii].

 

3. Algumas outras questões (sumário)

 

3.1 As letras em branco e a aposição de aval em letra em branco

 

3.1.1 Noção. As letras em branco na prática corrente

3.1.1.1 As letras em branco correntes são aquelas que foram emitidas sem indicação do montante a pagar e/ou do vencimento[xliii], e nas quais também pode faltar originariamente a data do saque.

3.1.1.2 Financiamento «bancário», aceite e aval em letra em branco, livrança em branco. O problema do chamado «aval geral» ou com acordo de preenchimento geral[xliv]

 

3.1.2 Letra em branco, subscrições «em branco» e autorizações/acordos de preenchimento. Risco de preenchimento abusivo ou não conforme com os acordos

3.1.2.1 As letras em branco pressupõem uma autorização ou pacto de preenchimento celebrado entre o sacador-emitente e o primeiro beneficiário da ordem de pagamento, isto é, o tomador ou o primeiro endossado[xlv]. Aí se definem os termos e as condições em que os requisitos da letra em falta[xlvi] podem ser preenchidos pelo beneficiário da ordem de pagamento. O acordo pode ser tácito e os seus termos aferidos em função do negócio subjacente à emissão.

3.1.2.2 Para além do sacador, outros interessados - o aceitante, eventuais avalistas ou o próprio tomador/1º endossado, já que o título pode circular em branco - poderão apor numa letra assim configurada a sua assinatura, com base noutros acordos[xlvii]. Estes já não são acordos relativos à configuração do próprio título, mas tão-só definidores dos termos em que certo subscritor quis ou aceitou, em face da contraparte, vincular-se (fundamentando possíveis excepções pessoais).

3.1.2.3 Perante um portador diligente e de boa fé (que se presume), em princípio todos os subscritores serão responsáveis pelo valor que da letra constar, na data de pagamento nela inscrita, mesmo que isso traduza um incumprimento do acordo de preenchimento e/ou dos demais acordos (art. 10 LULL[xlviii]). Por conseguinte, todos eles, incluindo os avalistas, correm o risco de preenchimento indevido ou abusivo do título.

3.1.3 Aval aposto em letra em branco – abuso de preenchimento e responsabilidade dos subscritores[xlix]

 

3.2 A questão da necessidade ou não do protesto para accionar o avalista do aceitante ou do subscritor da livrança

3.2.1 O sistema da LULL[l] e a doutrina dominante[li]

3.2.2 Carácter supletivo do regime legal. Concepções dominantes e interpretação da declaração do avalista[lii]

3.2.3 Aval aposto em letra em vez de aceite[liii]

3.2.4 Aval prestado pelos sócios-gerentes (ou administradores) a favor da sua sociedade (aceitante ou subscritora de livrança)

3.2.5 Aval profissional?

 

3.3 O problema da oponibilidade ou não das excepções pessoais do avalizado a portador que tem com este relação imediata[liv]

a)      Em geral. Pano de fundo: art. 32 I versus art. 17; arts. 7 e 32 II.

b)      Avalistas sócios/..., que prestam aval por honra da sua sociedade

 

3.4 Aval e operação avalizada ineficaz nos termos dos arts. 260.4 e 409.4 CSC[lv]

 

3.5 Pagamento (de regresso) pelo avalista e o problema da prescrição da acção recuperatória contra o avalizado[lvi]

 

3.6 Interrupção da prescrição relativamente ao avalizado[lvii]

 

3.7 Aval prestado por sociedades e o problema do art. 6 CSC[lviii]

 

3.8 Pluralidade de avalistas – pagamento por um e direito de regresso no confronto com os demais[lix]

 

3.9 Aval e insolvência do avalizado[lx]

 

3.10 Outras questões: Aval por procurador (procuração informal)[lxi]; Reforma do título e extinção do aval[lxii]; Aval e «irregularidade formal» do título[lxiii]; Aval aposto em título cambiário pode valer como garantia não cambiária?[lxiv]

 

4. O aval como acto de comércio[lxv]

 

4.1 Comercialidade derivada: a comercialidade do título acarreta a dos actos, créditos e correspondentes obrigações cambiários. Princípio de tutela do portador-credor. Posição da jurisprudência

 

4.2 Avalista casado com comunhão de bens

 

4.3 Juros comerciais se portador empresário



[i] Texto de apoio para os alunos do Mestrado em Direito empresarial da Escola de Lisboa da FDUCP.

[ii] Deixam-se de fora, no entanto, alguns temas específicos como os do aval aposto em título em branco e do direito de regresso entre co-avalistas. Acerca do primeiro, veja-se o nosso estudo «Aval prestado por sócios de sociedades por quotas e anónimas e perda da qualidade de sócio», disponível em evaristomendes.eu. Quanto ao segundo, cfr. «infra», II, 3.8.

[iii] Disponível em www.dgsi.pt. Relatora: Maria Teresa Pardal. 676-13.9TVLSB.L1-6.

[iv] Publicação: CJSTJ 2010/I, p. 17ss; disponível também em www.dgsi.pt. Relator: Azevedo Ramos. Proc. 2974/04.3TVPRT-A.P1.S1.

[v] Em sentido análogo, cfr., por ex., o Acórdão do STJ de 15.03.2012 (Nuno Cameira), disponível em www.dgsi.pt, proc. 2974/04.3TVPRT-B.P2.S1, bem como o Acórdão do TRL de 18.02.2014 (Francisco Matos), Disponível em www.dgsi.pt. Proc. 3803/13.2TBGDM-A.P1. Cfr. também «infra», II, 2.

[vi] Disponível em www.dgsi.pt. Relator: Távora Vítor. Proc. 1458/056.7TBVFR-A.P.S1.

[vii] Disponível em www.dgsi.pt. Relator: Fernando Bento. Proc. 8021/04.8YYLSB-A.L1.S1

[viii] Disponível em www.dgsi.pt. Relator: Azevedo Ramos. Proc. 597/11.0TBSSB-A.L1.S1.

 

[ix] Cfr. também, por ex., o Acórdão do TRC de 5.05.2015 (Alexandre Reis), em cujo sumário se lê, designadamente: «XV - Por força das respectivas autonomia e independência, o direito cartular é autónomo da relação fundamental subjacente – bem como das sucessivas convenções extra-cartulares – e subsiste independentemente de cada uma das obrigações autónomas dele emergentes, pelo que: a) o avalista não pode opor ao portador da livrança os meios de defesa que competem ao avalizado, com excepção do pagamento; b) um eventual vício intrínseco da obrigação do avalizado, atinente à própria substância do vínculo obrigacional, jamais se poderá estender ou “comunicar” ao respectivo avalista; c) a absolvição da subscritora da livrança do pedido executivo num processo de embargos que moveu à aqui exequente nenhuma implicação acarreta para a responsabilidade dos avalistas aqui executados». A Aresto está disponível em www.dgsi.pt. Proc. 3070/11.2TBLRA-A.C1.

 

[x] Vejam-se, ainda, por ex.: o Acórdão do TRP de 25.11.2014 (José Carvalho), em cujo sumário se escreve: «A aprovação e homologação do plano de recuperação da sociedade subscritora de livranças dadas à execução não é invocável pelos respectivos avalistas contra quem o portador daquelas instaurou a execução». Disponível em www.dgsi.pt. Proc. 2055/13.9TBGDM-A.P1; o Acórdão do mesmo TRP de 7.10.2014 (J. Igreja Matos), onde se lê: «I – O aval é um acto cambiário que desencadeia uma obrigação independente e autónoma nos termos do art.32º da LULL. II – Daí que a obrigação do avalista se mantenha mesmo que a obrigação do avalizado, mantendo-se mesmo seja nula, salvo se a nulidade provier de um vício de forma. III – No âmbito de um plano de revitalização um dado credor age em função do modo como encara a possibilidade do devedor poder recuperar da situação de dificuldade económica em que se encontra; em nada se repercute na votação desse as garantias conferidas por eventuais avalistas relativamente aos créditos em discussão, cuja autonomia surge sempre como salvaguardada. IV – Assim, em tese geral, o avalista não pode invocar perante o portador da livrança as alterações, designadamente nas datas diferidas de vencimento do crédito, previstas no plano de revitalização do avalizado». Disponível em www.dgsi.pt. Proc. 3803/13.2TBGDM-A.P1.

 

[xi] Disponível em www.dgsi.pt. Relator: Mário Cruz. Proc. 12/05.8TBMTR-A.S1.

[xii] Disponível em www.dgsi.pt. Relator: Alberto Ruço. Proc. 1106/12.9YYPRT-B.P1.

 

[xiii] O facto de se tratar de um título de crédito significa que o mesmo «incorpora» de tal modo a posição de beneficiário da respectiva ordem de pagamento com as correspondentes garantias de bom fim (pagamento pontual) e, estando aceite, também a obrigação de pagar do sacado-aceitante, que o documento é necessário para reclamar esse pagamento, no vencimento, do destinatário da ordem, o sacado. Além disso, é também um título legitimador e, na configuração legal supletiva, circulante, tendo uma forma de circulação própria, o endosso, necessária para a aplicação do especial regime de tutela legal.

[xiv] Seu subscritor, portanto.

[xv] Seu destinatário, tipicamente em virtude de uma relação obrigacional extracartular existente entre ele e o sacador, na qual é devedor da quantia inscrita no título. Via de regra, o sacador é um vendedor a crédito e o sacado o comprador. Pode, no entanto, tratar-se de uma simples «letra de favor» ou com aceite de favor, que não tem subjacente qualquer dívida do sacado (cfr. «infra»), de letra comn aceite bancário, etc.

[xvi] Seu (primeiro) beneficiário e, consequentemente, legitimado pelo título a reclamar do sacado o respectivo cumprimento (pagamento), no vencimento.

[xvii] Podendo portanto encontrar-se endossada a favor de um terceiro, novo beneficiário da ordem de pagamento e legitimado nos termos do art. 16 I da LULL. Abstraimos aqui das possíveis letras nominativas, que não circulam por endosso.

[xviii] Sacador (art. 9 LULL) e endossantes (art. 15 LULL) (não o aceitante, cfr. infra); cfr. também op art. 8 LULL. Acerca do aval, cfr. «infra».

[xix] Por quem se encontre cartularmente legitimado nos termos do indicado art. 16 I.

[xx] As letras portuguesas, quando saem da esfera jurídica do emitente, encontram-se quase sempre aceites. A aceitação - ou confirmação antecipada do bem fundado - da ordem de pagamento constante do título (aceite da letra) obriga o aceitante a cumpri-la (art. 28 LULL).

[xxi] Arts. 30ss LULL. No caso português, o mais frequente é os avales serem prestados por honra do aceitante.

[xxii] Pagamento pontual, no vencimento, à simples apresentação do portador cartularmente legitimado (isto é, que o título, através de uma cadeia regular de endossos se tiver circulado, dá como beneficiário da ordem de pagamento).

[xxiii] Saque, endosso e, inclusive, o aceite.

[xxiv] Como sucede com frequência na RFA, onde o aval é correntemente visto como um indicador de falta de confiança no título e, por isso, é «disfarçado», por ex., sob a capa de um endosso. Tanto pode tratar-se de meras garantias de favor, como de garantias prestadas mediante contrapartida (onerosas), designadamente profissionais (aval ou aceite bancário, por ex.), ou, de algum modo, economicamente interessadas (caso típico dos avales prestados pelos sócios-gerentes ou administradores por honra das respectivas sociedades subscritoras – cfr. «infra»).

[xxv] Art. 7 LULL; no caso do aval, cfr. também o art. 32 II, e «infra». Note-se que esta independência vai ao ponto de se considerarem subsistentes as obrigações, mesmo que, em virtude de saque falso ou outra razão, nem sequer tenha havido uma válida criação e emissão do título.

[xxvi] Art. 43 I LULL.

[xxvii] Salvo, nas «letras nacionais», quanto à taxa de juro (cfr. o art. 4 do DL 262783 e o Assento do STJ 4/92). Sendo o portador um empresário comercial, a taxa aplicável é a dos juros comerciais (art. 102 §§ 3 e 4 CCom).

[xxviii] À fase da circulação normal, até ao vencimento, pode, portanto, suceder-se uma fase anómala, de regresso, em que a letra «circula ao contrário», até ao sacador ou ao aceitante se o houver.

[xxix] Cfr. o art. 38 LULL.

[xxx] Art. 44 LULL. Em face dessa declaração, após as diligências devidas, cabe ao notário lavrar o competente instrumento de protesto, nos termos prescritos no CNot.

[xxxi] Art. 53 I LULL.

[xxxii] Melhor: a quem vier a encontrar-se na posição de portador cartularmente legitimado. Ou, então: a alguém concreto, na qualidade eventual de último portador no vencimento (P. Sendin).

[xxxiii] Cfr., por ex., o art. 26 I.

[xxxiv] Note-se que, no caso do avalista do aceitante, isto não tem nada a ver com a necessidade ou desnecessidade de protesto para a eventual acção do portador de letra não paga pontualmente. De facto, o protesto é um pressuposto externo e formal, legal e geral, de efectivação das referidas garantias, legais ou voluntárias, quando o resultado garantido não teve lugar. No sistema da lei, nada indica que o avalista do aceitante fica sujeito, nesta matéria, a um tratamento à parte, especial. O art. 32 I não se refere ao assunto. Cfr. «infra».

[xxxv] Sobre o assunto, veja-se, em especial, Paulo Sendin, Letra de câmbio, II, Coimbra (Almedina) 1982, p. 726ss, 850ss.

[xxxvi] Acerca do aval por localização e outros modos de indicação do avalizado, cfr., por ex., STJ 1999.05.18, BMJ 487.334 (aplicável o art. 217 CC). Acerca do aval incompleto  no verso do título, cfr., por ex.: STJ 2004.06.29 (Afonso Correia), CJSTJ 2004/II.122ss, STJ 2003.01.09 (Dionísio Correia), CJSTJ 2003/I.16ss.

[xxxvii] Algumas leis estrangeiras como a Ley cambiaria y del cheque espanhola de 1985 (art. 36 III) acrescentam que, se a letra estiver aceite, o aval se considera dado por este.

[xxxviii] Publicado, por ex., no DG de 22.02.1966; cfr. também BMJ 154, p. 131.

[xxxix] Disponível em www.dgsi.pt. Relator: Isaías Pádua. Proc. 2270/05. Diversos outros arestos, alguns dos quais indicados no presente Acórdão, perfilham o mesmo entendimento, afastando-se do que foi fixado no Assento do STJ.

[xl] Recorda-se este problema só surge se, pela análise do título – sem recorrer, portanto, a dados ou elementos nele não contidos, mesmo nas relações imediatas -, conjugando o princípio da literalidade que o caracteriza com as regras gerais da interpretação dos negócios jurídicos formais, não puder identificar-se o verdadeiro avalizado.

[xli] Nota de atualização. O texto das aulas encontra-se disponível em evaristomendes.eu (Títulos de crédito). Acerca do aval, cfr. os nºs 119ss, p. 54ss.

[xlii] Para maiores desenvolvimentos, vejam-se, em Títulos de crédito, evaristomendes.eu, as págs. 57ss (nºs 131ss).

[xliii] Esta hipótese tem que ser distinguida da prevista no art. 2 II LULL.

[xliv] Cfr., designadamente, STJ 2003.10.16 (Araújo Barros), www.dgsi.pt/stj (com interpretação do AcUnif 4/2001 e distinguindo o problema no aval e na fiança; cfr. também STJ 2003.07.01, dgsi); cfr. também STJ 2003.07.08 (Salvador da Costa), www.dgsi.pt/stj, e, a respeito da fiança, STJ 2003.02.18  e 2000.06.27 (Garcia Marques), bem como 2001.10.30 (Reis Figueira), todos em www.dgsi.pt/stj. Ver os nossos estudos «Fiança geral» e «Aval e fiança gerais», publicados na RDES e em DJ (onde se fornecem mais indicações).

Nota de atualização. Sobre o aval aposto em livrança em branco com função de garantia, mormente de financiamentos bancários, cfr. o citado estudo «Aval prestado por sócios de sociedades por quotas e anónimas e perda da qualidade de sócio», disponível em evaristomendes.eu.

[xlv] Consoante a modalidade de saque (cfr. os arts. 1.6º e 3 I LULL)

[xlvi] Cfr. o art. 1 LULL. No caso de uma sociedade aceitante de letra ou subscritora de livrança avalizada, acerca do momento relevante para saber se a sociedade fica vinculada, cfr. STJ 2004.05.20 (Ferreira de Almeida), www.dgsi.pt/stj (momento da emissão e não do preenchimento). Todavia, havendo ficado em branco também a data do saque, já se tem defendido ser relevante, para o efeito, a data que vier a constar do título...

[xlvii] Por ex., o celebrado entre o sacador e o sacado-aceitante, entre o aceitante e um seu avalista, etc..

[xlviii] Cfr. também o art. 17, quanto aos acordos que não são tecnicamente «o acordo de preenchimento» ou ou de completamento do título celebrado entre o criador deste - o sacador - e o tomador ou o primeiro endossado.

[xlix] Cfr., por ex., TRL 1998.04.02, CJ 1998/2.124ss: vinculação nos termos do acordo de preenchimento celebrado entre os intervenientes iniciais.

[l] Ver Paulo Sendin /Evaristo Mendes, A natureza do aval e a questão da necessidade ou não de protesto para accionar o avalista do aceitante, Almedina 1991, máxime, p. 81ss, 87ss, com mais indicações.

[li] Cfr. os AA e a ob. cit. na nota anterior, máxime, p. 47ss. Na jurisprudência, por ex., STJ 1996.05.14 BMJ 457.387ss

[lii] Nota de atualização. Sobre o tema, cfr. «Aval cambiário e protesto», in evaristomendes.eu.

[liii] Relação/obrigação causal subjacente ao aval é, por ex., campra e venda/obrigação solidária de pagar o preço do aceitante e do avalista.

[liv] Contrariando a orientação tradicional dominante, parece esboçar-se, finalmente, nos tribunais superiores, uma outra, no sentido da inoponibilidade, na esteira, aliás, do que, muito antes, sucedera em outros países em que vigora a LULL: cfr. STJ 2004.10.14 (Moitinho de Almeida), www.dgsi.pt/stj, (citando STJ 1999.04.27, CJSTJ 1999/II.68, e 2003.07.01), STJ 2003.07.01 (Azevedo Ramos), www.dgsi.pt/stj. Defendendo, inclusive, a inoponibilidade da excepção de preenchimento abusivo, cfr. STJ 2004.11.11 (Ferreira de Almeida), www.dgsi.pt/stj. Cfr. também a nota a seguir.

[lv] STJ 2001.12.06 (AcUnifJur 1/2002): indicação de actuação na qualidade de gerente pode deduzir-se de factos que com toda a probabilidade a revelam, nos termos do art. 217 CC; posteriormente, cfr., por ex., STJ 2004.10.14, cit., STJ 2003.09.23 e 2004.05.20 (Ferreira de Almeida), www.dgsi.pt/stj (o primeiro também em CJSTJ 2003/III.46ss), STJ 2002.06.20, CJSTJ 2002/II.120s, e 2002.03.19, CJSTJ/I.147s (Miranda Gusmão). Todavia, no sentido de que, se operação avalizada é ineficaz, o aval não subsiste – por ex., STJ 1988.03.09, BMJ 375.385ss; trata-se de vício de forma, nos termos do art. 32 II – STJ 1998.01.14, BMJ 473.511ss.

[lvi] Cfr. STJ1976.01.30, RT 94 (1976), 222ss (LU não contém prazo de prescrição para o caso); cfr. também 1971.03.26. Outra questão aí tratada: a prescrição da acção cambiária não afecta a relação subjacente.

[lvii] STJ 1995.03.28 (assento), BMJ 445.52ss: interrupção face ao avalizado não vale para o avalista (contra, o parecer do MP, 14ss) (=> independência quanto aos pressupostos da responsabilidade; mas cfr. posição quanto ao protesto...).

[lviii] Cfr. o art. 6.3 CSC e, com mais indicações, STJ 2004.06.17 (Quirino Soares), CJSTJ 2004/II.94ss (defendendo, inter alia, a tese, não pacífica, de que cabe à sociedade garante provar a falta de justificado interesse na prestação da garantia para se eximir ao seu pagamento).

[lix] Aplicação do regime dos co-fiadores (não direito de regresso cambiário): cfr., por ex., STJ 1967.02.21, BMJ 164 (1967).335ss, STJ 2002.10.24 (Silva Salazar), CJSTJ 2002/III.121ss (e dgsi), TRP 2004.05.27, www.dgsi.pt/trp.

Nota de actualização: veja-se o AcUJ do STJ nº 7/2012, de 5.06.2012 (relatado por Abrantes Geraldes), proc. 2493/05.0TBBCL.G1.S1, DR I de 17.07.2012, e o Acórdão do mesmo Tribunal de 30.04.2015 (também relatado por Abrantes Geraldes), proc. 2430/11.3.TVLSB.L1.S1, disponível em www.dgsi.pt. Lê-se no primeiro: «Sem embargo de convenção em contrário, há direito de regresso entre os avalistas do mesmo avalizado numa livrança, o qual segue o regime previsto para as obrigações solidárias». Com posição crítica, cfr., designadamente, Pais de Vasconcelos, «Avales dos sócios de sociedades comerciais», in DSR 11 (2014), p. 13-34, 17ss. Em sentido favorável, Carolina Cunha, «Pluralidade de avalistas e direito de regresso – Acórdão de Uniformização de Jurisprudência nº 7/2012, de 5.6.2012, Rev. 2493/05», CDP nº 40 (2012), p. 41-55, 56-67. Anteriormente, cfr. P. Pais de Vasconcelos, «Pluralidade de avales por um mesmo avalizado e «regresso» do avalista que pagou sobre aqueles que não pagaram», in AAVV, Nos 20 anos do CSC, III, Coimbra Editora 2007, p. 947-978.

[lx] Ver «supra», I.

[lxi] Cfr. STJ 1979.02.08, BMJ 284.235.

[lxii] Cfr. STJ 1984.01.12, BMJ 333.476.

[lxiii] Cfr. STJ 2003.05.27, CJSTJ 2003/II.74ss.

[lxiv] Cfr. STJ 2002.10.24 (Faria Antunes), CJSTJ 2002/III.113s.

[lxv] Cfr. Evaristo Mendes, Sumários de Direito Comercial, AAFDL 1991/992, p. 76ss.