Resumo: As preferências estatutárias relativas à cessão de quotas continuam a ocupar os nossos tribunais. Revisita-se, por isso, o tema, distinguindo-as das preferências resultantes de pactos de preferência, aludindo às preferências stricto sensu e às preferências impróprias, bem como à sua validade, e focando sobretudo a atenção na sua eficácia real, vista à luz das finalidades típicas que as justificam. Refere-se também a respetiva articulação com o regime legal do consentimento.

Palavras-chaves:Cessão de quotas – preferências estatutárias – finalidades – eficácia real – articulação com requisito do consentimento

Abstract:The article focuses on some issues related to pre-emptive rights clauses in the transfer of shares of private companies (or LLCs), mainly their erga omnes effect in the light of their typical purpose.

Keywords:Transfer of shares – pre-emptive rights – erga omnes effect – pre-emptive rights and company's consent

[A versão definitiva do presente texto, sem a adenda, encontra-se publicada na DSR 19 (2018), pp. 71-97]

Cessão de quotas.
Preferências estatutárias – Desenvolvimentos recentes *

Sumário: Plano. § 1.º Acórdãos;1. Acórdãos do STJ. § 2.º Questões e respetiva análise; 2. Questões; 3. Importância e função das preferências; 4. Validade das cláusulas; 5. Natureza jurídica das cláusulas; 6. Âmbito de aplicação. Espécies de preferências estatutárias; 7. Interpretação das cláusulas; 8. Possível eficácia real das cláusulas; 9. Natural eficácia real das preferências estatutárias; 10. Regime legal do consentimento e preferência estatutária; 11. Pacto social apenas com cláusula de preferência; 12. Observações finais

Adenda

Sumário: Nota justificativa e plano; § 1.º 1. Agostino Guedes;2. Soveral Martins;3. Perestrelo de Oliveira; 4. Acórdão do STJ de 2025;5. Alemanha e Áustria;6. Espanha; 7. Itália e França; § 2.º8. Ideias fundamentais; 9. Preferência estatutária e art. 229.º n.º 5, do CSC;10. Finalidades, interpretação e natureza jurídica das preferências estatutárias; 10.1 Finalidades típicas;10.2 Interpretação conforme às finalidades típicas;10.3 Natureza social;11. Preferênciasstricto sensue preferências impróprias;12. Eficácia das preferências estatutárias; 13. Preferências impróprias. Questões;14. Constituição do direito de aquisição preferencial

Plano

Em 2010, analisaram-se algumas das principais questões relativas às preferências estatutárias na cessão de quotas [1]. Entretanto, o Supremo Tribunal de Justiça voltou a ocupar-se do tema, em dois arestos de 2013 e 2017, cuja matéria de facto é em boa medida coincidente, justificando uma análise articulada dos mesmos. Em ambos os casos, estava em causa, sobretudo, a procedência ou não de uma ação de preferência; e em ambos os casos, por motivos distintos, o Supremo, contra o decidido pelo TRL, considerou os respetivos pedidos improcedentes.

As principais questões envolvidas, sobre as quais nos debruçaremos, eram as seguintes: validade das cláusulas estatutárias de preferência; eficácia real das mesmas; respetiva aplicação ao caso concreto, envolvendo um problema de interpretação do pacto social e um problema de interpretação da lei; articulação do regime legal do consentimento (art. 228.º, n.º 2, do CSC [2]) com uma preferência estatutária; e funcionamento das cláusulas mistas, de consentimento e preferência. Expõe-se em seguida o decidido nos acórdãos (n.º 1). Segue-se um enunciado das questões a apreciar (n.º 2) e o respetivo tratamento (n.ºs 3 a 11). Termina-se com algumas observações conclusivas (n.º 12)[3].

§ 1.º

Acórdãos

1. Acórdãos do STJ

A era sócio da SpQ X (constituída em 1956), na qual detinha uma quota representativa de 25% do capital, e da SpQ Y(constituída em 1978), onde possuía uma quota de 20%. Por morte do respetivo cônjuge (em março de 2001), as quotas, que integravam a comunhão conjugal, passaram a ser detidas por A em comum com os demais herdeiros (B a E). Ambas as sociedades eram sociedades familiares.

Mediante escritura de 19.12.2002, as quotas foram dadas como entrada para a realização parcial do aumento do capital da SA Z, uma SGPS tendo como sócios Ae os herdeiros, tendo-lhes sido atribuídos os valores de 411 006 € e 63 862 €, respetivamente, supomos que com base em relatório de avaliação de um ROC, nos termos do artigo 28.º do CSC. As quotas passaram, assim, para a titularidade e administração desta SGPS familiar, administrada por acionistas anteriormente titulares em comum das participações.

Consumou-se, deste modo, uma cessão das quotas a favor de uma entidade juridicamente estranha às SpQ X e Y (a Z não sócia das mesmas); embora se trate de uma entidade coletiva, ao tempo dos factos, com substrato pessoal constituído pelos cedentes. A cessão da quota relativa à SpQ X foi-lhe comunicada, mediante carta a ela dirigida (com data de 20.12.2002) e entregue à mulher de um dos demais sócios (F), em 6.01.2003, detentor de uma quota de 15%. A cessão da quota respeitante à SpQ Y também terá sido objeto de comunicação a esta, em 6.01.2003. Em ambos os casos, houve uma simples comunicação da cessão, no aparente pressuposto de que esta não carecia do consentimento das sociedades [4], que, de facto, não foi pedido. Na comunicação, indicou-se o novo titular das quotas e o valor atribuído a estas, que se afigura corresponder ao valor nominal das ações recebidas pelos cedentes.

O pacto social da SpQ X atribuía, em caso de cessão, um direito de preferência aos sócios não cedentes, assim configurado: «É livre a cessão de quotas à sociedade ou a outros sócios; Para estranhos a cessão no todo ou em parte fica dependente do direito de preferência dos restantes sócios, ou de qualquer deles, nos termos seguintes: a) Quando qualquer sócio desejar ceder a sua quota – no todo ou em parte – avisará os restantes por carta registada com aviso de receção, na qual indique o nome do pretendente e o preço da cessão; b) Se no prazo de vinte dias, a contar da data da receção da carta, nenhum dos sócios desejar usar da preferência, bastando para tal não responder, fica o cedente livre para efetuar o contrato com o pretendente, nos termos da proposta; c) se qualquer sócio desejar a opção fá-lo-á pelo preço da proposta (...); f) Se mais de um sócio desejar a opção haverá licitação partindo da base da proposta, e a quota será atribuída (...) ao que mais der (...)».

O contrato de sociedade da SpQ Y continha uma cláusula mista , de consentimento e preferência, assim redigida: «É livre a cessão de quotas à sociedade ou a outros sócios, mas a cessão a estanhos dependerá sempre do consentimento da sociedade, à qual caberá direito de preferência em primeiro lugar, passando tal direito, em segundo lugar, para os sócios não cedentes».

Tendo ocorrido uma cessão da quota que não observava o disposto nesta cláusula – designadamente no que respeita à preferência, plausivelmente porque cedentes e cessionária entenderam que a cessão realizada não estava por ela abrangida –, a SpQ Y deliberou, em 26.02.2003, exercer o direito de preferência nela consignado; e em 4.07.2003 intentou ação de preferência contra os cedentes e a cessionária [5]. Ação semelhante foi proposta pelo sócio F da SpQ X , para fazer sua a quota respetiva. Embora tal não se encontre especificado na matéria de facto provada, esta ação de preferência também terá dado entrada em 4.07.2003 [6].

Em março de 2003, reuniu a AG desta sociedade X, na qual a SA Znão foi reconhecida como sócia, o que motivou uma ação de anulação das deliberações tomadas e de condenação da X a reconhecer a eficácia da cessão, cujo desfecho se desconhece.

Ambas as ações de preferência foram consideradas improcedentes pelo Tribunal de Comércio de Lisboa (primeira instância), mas as decisões foram revogadas pelo TRL, que, reconhecendo a existência dos direitos de preferência invocados, ordenou a substituição da cessionária pelos proponentes titulares desses direitos. No entanto, o STJ viria – mediante acórdãos de 12.09.2013 [7], quanto à quota da X, e de 7.02.2017 [8], quanto à quota da Y – a revogar os acórdãos da Relação, julgando as ações improcedentes e absolvendo os réus dos pedidos.

1.1.Na açãorelativa à quota da SpQX, destinada primacialmente à substituição, no contrato de cessão, da cessionária da quota (Z) pelo titular do direito de preferência (F), fazendo este sua a quota, foi, ainda, deduzido um pedido subsidiário de indemnização, por violação deste direito, no valor dos aludidos 411 006 €. Os réus contestaram, designadamente, a validade da cláusula de preferência, a eficácia real da mesma e a respetiva aplicação ao caso vertente. As questões apreciadas pelo Supremo foram, pois, as seguintes: validade da cláusula de preferência (a); eficácia real desta (b); e existência do direito de preferência, no caso concreto, cuja violação foi invocada (c).

a) No que respeita à validade, o STJ afirma a compatibilidade da cláusula, quer com a anterior LSQ de 1901 (art. 6.º, § 3.º), quer com os artigos 228.º e 229.º, n.º 5, do CSC; neste caso, porque «o direito de preferência estabelecido no pacto de nenhum modo subordina os efeitos da cessão a requisito diferente do consentimento da sociedade nem de algum modo condiciona aquele consentimento», como consta da sentença da primeira instância e se defende nos pareceres juntos aos autos (de Calvão da Silva e Coutinho de Abreu) (ponto II.II.1, pp. 111 e s.). Apesar de haver anterior jurisprudência do Supremo em sentido divergente [9], não se alude a ela [10].

b) No que toca à eficácia real, afirma-se, por um lado, que, no domínio da LSQ, a cláusula de preferência apenas tinha eficácia obrigacional [11]; por outro lado, que a situação se alterou com o Código Civil de 1966, mas que nos artigos 413.º e 421.º «surge cristalino que não basta convencionar o direito de preferência, é ainda necessário convencionar que tal direito tem eficácia real », ou seja, «tem de haver declaração expressa de atribuir eficácia real », além do registo. Ora, no caso, é pacífico que tal declaração expressa não existe. E nem se retira da pertinente disposição do pacto uma declaração implícita nesse sentido; sendo incorreto afirmar, como afirma o TRL, que não faz sentido uma tal disposição sem a intenção de lhe atribuir eficácia real (ela seria vazia de conteúdo), porque, até ao Código Civil vigente, a preferência tinha mera eficácia obrigacional e uma preferência com eficácia obrigacional tem conteúdo útil [12]. Por conseguinte, faltando tal eficácia real, não era possível lançar mão da ação de preferência, prevista no artigo 1410.º do CC, para que remete o artigo 421.º do CC (ponto II.II.2, pp. 112 e ss.).

c) Quanto à própria existência do direito de preferência cuja violação se invocou como fundamento de pedido indemnizatório, assinala-se no acórdão que a lei o restringe à venda (art. 414.º do CC) (ou à venda e à dação em cumprimento – arts. 1410.º e 1555.º do CC); e isso «porque só nestes casos será possível operar a substituição no negócio sem que a sua substância seja afetada: o dinheiro do preferente vale tanto como o do preterido». Ora, no caso sub judice, estava em causa uma troca da quota por algo infungível, as ações da SGPS familiar dos cedentes; faltando, portanto, o direito cuja violação se invocou (ponto II.II.3, p. 114).

Importa realçar este ponto: o Supremo negou a existência do direito em causa, não por entender que o pacto social o circunscrevia à cessão mediante compra e venda (ou dação em pagamento) – problema de interpretação ausente do Aresto [13]–, mas por considerar que a lei circunscreve o campo de aplicação dos pactos de preferência, com os quais identifica as cláusulas estatutárias de preferência, à venda (ou à venda e à dação em cumprimento, porventura também à troca quando estejam em causa bens fungíveis)[14]. Suscitam-se aqui duas questões. Primeira: a lei tem este sentido [15]? Segunda: as cláusulas de preferência reconduzem-se aos pactos de preferência e, portanto, o seu campo de aplicação é o mesmo (e os aludidos requisitos da eficácia real também são os mesmos)? [16]

1.2 O problema da eficácia real das preferências estatutárias – no sentido assinalado – carece de ser contextualizado. Designadamente, no caso concreto, colocava-se, ainda, a questão de saber se a cessão realizada a favor da SGPS Z era eficaz em relação à SpQ Xou não, embora ela estivesse fora do recurso apreciado pelo Supremo. Com efeito, resulta do indicado pelo TRL que esta sociedade não reconheceu a cessionária (Z) como sócia; o que motivou uma outra ação, de anulação das deliberações tomadas e de condenação da SpQ X a reconhecer a eficácia da cessão, cujo desfecho se desconhece.

Aqui, entram em jogo dois preceitos do CSC. Por um lado, o artigo 228.º, n.º 2, importando saber se o requisito do consentimento aí previsto devia conjugar-se com a preferência estatutária ou se, em face do pacto social, tal requisito legal devia considerar-se dispensado – problema de interpretação do mesmo pacto [17].

Por outro. lado, o artigo 229.º, n.º 5, que amputa a cláusula de preferência do possível efeito corporativo consistente em tornar ineficaz perante a sociedade uma cessão realizada sem dar preferência (ou seja, com desrespeito pela cláusula de preferência)[18]. Na verdade, sem tal efeito, restam as assinaladas eficácia obrigacional e eficácia real da preferência, não impeditivas da consumação de uma cessão com eficácia em relação à sociedade. Tendo a cessão sido comunicada a esta, a menos que se faça intervir aquele requisito legal do consentimento, a SGPS haverá adquirido, portanto, a qualidade de sócia antes detida pelos cedentes (cfr. o art. 228.º, n.º 3, do CSC [19]). Daí a importância da aludida eficácia real, que o Supremo considerou não existir, in casu.

1.3 Na açãorelativa à quota da SpQY, em face da cláusula mista, de consentimento e preferência existente, deu-se como adquirido que a cessão realizada era ineficaz em relação à sociedade, por falta desse consentimento [20]; discutindo-se se, neste caso, ainda podia a sociedade – a proponente da ação de preferência – exercer o direito de preferência consignado no pacto social e, sendo esse o caso, se o mesmo tinha eficácia real. Como se assinalou, à semelhança do que sucedera na ação anterior, o TCom de Lisboa considerou a ação improcedente por, no seu entender, a preferência ter mera eficácia obrigacional, não real, e por não existir sequer, in casu, o direito de preferência estatutário invocado, dado tratar-se de uma «troca» da quota por ações infungíveis; enquanto o TRL reconheceu a existência desse direito e considerou ter o mesmo eficácia real, pelo que ordenou a substituição da cessionária Z pela SpQ Y, proponente da ação de preferência.

Também aqui o Supremo revogou a decisão do TRL, julgando a ação improcedente e absolvendo os réus dos pedidos. A ideia chave, retirada de Raul Ventura [21], é esta: «Coexistindo o regime legal [e estatutário] do consentimento e a cláusula contratual de preferência, o primeiro tem de prevalecer sobre a segunda, dadas as respetivas naturezas; e tem de prevalecer em toda a sua extensão – a regra do consentimento e todo o processo a ela ligado (...). A cláusula de preferência só terá o espaço de aplicação que por aquele sistema [legal] lhe for deixado».

Com efeito, «[s]e a sociedade recusar o consentimento e a recusa se mantiver nos termos do art. 231.º, não fica espaço algum para a cláusula de preferência ser aplicada; a quota ou é amortizada ou é adquirida. Nem haveria qualquer interesse na aplicação da cláusula, pois foi atingido, por outra via, o resultado que os sócios pretendiam obter: a quota não foi adquirida por um estranho à sociedade». «Na hipótese de o consentimento ser concedido ou a cessão se ter tornado livre, a sociedade não pode usar o direito de preferência contratualmente estipulado, porque tinha a possibilidade de, pelo processo legal de consentimento, amortizar ou adquirir a quota e não o fez; ela manifestou claramente o seu desinteresse quanto ao destino da quota»[22].

No caso vertente, apenas foi comunicada à SpQ Y uma cessão já consumada; carecida do consentimento (que nem foi pedido), pelo que ineficaz em relação à sociedade. Ora, «prevalecendo, em toda a sua extensão, o regime legal fundado na falta de consentimento em relação ao regime eventualmente advindo da cláusula contratual de preferência, (...) a sociedade recorrida também não pode usar ou exercer o direito de preferência contratualmente estipulado, em cuja aplicação, aliás, não tem qualquer interesse, pois foi atingido, por outra via, o resultado que os sócios pretenderam obter com a dita cláusula contratual: erguer uma barreira à entrada na sociedade de sujeitos indesejados pelos sócios»[23].

Como se observa, o Supremo segue aqui uma via distinta da seguida no Acórdão de 2013. Não entra na discussão relativa à existência ou não do direito de preferência – sendo de notar que, diferentemente desse outro caso, a cláusula está redigida em termos amplos (na cessão a estranhos, caberia direito de preferência, à sociedade, em primeiro lugar, e aos sócios não cedentes, em segundo lugar) e não regula o exercício do direito – nem se pronuncia acerca da sua eficácia real ou não. Afirma, em vez disso, que, faltando o requisito do consentimento, a cessão é ineficaz em relação à sociedade, pelo que o objetivo pretendido com a preferência – a vedação da entrada nesta a estanhos (no caso, a Z) – já estaria assegurado. O resto da argumentação não tem verdadeira aplicação ao caso, porque, nem houve uma recusa do consentimento, com aplicação do disposto no artigo 231.º do CSC, nem a cessão foi consentida, nem tão pouco se tornou livre.

Abstraindo disto, a decisão suscita dúvidas porque, pelo raciocínio expendido, a preferência não teria real campo de aplicação, sendo inútil. Importa, por isso, ver melhor que sentido e utilidade pode ter uma cláusula mista de preferência, bem como, fazendo a ponte com o caso anterior, uma cláusula de preferência conjugada com o regime legal do consentimento constante dos artigos 228.º, n.º 2, 230.º e 231.º

§ 2.º

Questões e respetiva análise

2. Questões

Em face do exposto, as questões a tratar, ainda que de forma sucinta, são as seguintes:

1.ª) Qual a importância prática e a função socioeconómica típica das cláusulas estatutárias de preferência, nas SpQ?

2.ª) São válidas as cláusulas estatutárias de preferência?

3.ª) Qual a natureza jurídica das cláusulas estatutárias de preferência? Reconduzem-se elas aos pactos de preferência dos artigos 413.º a 421.º do CC?

4.ª) Qual é o respetivo âmbito de aplicação? Ou seja, a que espécies de cessões são aplicáveis? Pode haver legalmente preferências estatutárias relativas a cessões que não sejam compras e vendas, dações em pagamento ou troca de quotas por «coisa» genérica ou fungível?

5.ª) Existem regras de interpretação para apurar o sentido e âmbito de aplicação das cláusulas?

6.ª) As cláusulas de preferência podem ter eficácia real, no sentido de permitirem, em caso de violação, uma ação de preferência, nos termos do artigo 1410.º do CC, como se prevê para os pactos de preferência no artigo 421.º, n.º 2, deste Código? Todas elas?

7.ª) Podendo ter eficácia real, na medida em que a possam ter, torna-se necessário convencionar essa eficácia, ou ela é um efeito natural das cláusulas, existindo se não for afastada pelos interessados?

8.ª) A subordinação legal – e porventura estatutária – da cessão de quotas ao consentimento da sociedade ainda deixa um campo de aplicação útil para as cláusulas de preferência?

9.ª) Se o pacto social apenas tiver uma cláusula de preferência, considera-se afastado o regime legal do consentimento ou este deve ser articulado com ela?

3. Importância e função das preferências

As sociedades por quotas – apesar de serem organizações coletivas de membros variáveis –, enquanto estruturas de cooperação ativa na realização do fim comum, apresentam, tipicamente, um número limitado de sócios (uma base social restrita), assentam na confiança e na escolha recíprocas destes e, muitas vezes, também num equilíbrio de poder entre eles. A ideia de uma sociedade com quotas livremente transmissíveis, presente no artigo 6.º da LSQ de 1901, por inspiração do seu modelo alemão, nunca traduziu a configuração concreta da grande maioria das sociedades deste tipo.

3.1 A análise a que procedemos de vários milhares de pactos sociais até à entrada em vigor do CSC em 1986 confirma-o; e o próprio legislador deste Código o atesta ao estabelecer como regra a vinculação da cessão, nos termos do artigo 228.º, n.º 2. Assinala-se, em particular, que, nos primeiros 100 pactos sociais, correspondentes aos primeiros anos de vigência da Lei e via de regra bastante bem elaborados e completos, em cerca de 90% dos casos a cessão de quotas era objeto de três modalidades de restrições: em cerca de um terço, esta ficava dependente do consentimento da sociedade (cláusulas de consentimento ou agrément), noutro terço, estava sujeita a preferência (cláusulas de preferência) e, no terço restante, encontrava-se subordinada ao consentimento e a preferência (cláusulas mistas de consentimento e preferência). As preferências apareciam, portanto, em mais de 60% dos contratos de sociedade.

Sobretudo a partir da implantação da República, o conteúdo e a qualidade dos estatutos foi diminuindo. Mas houve sempre um número elevado de cláusulas restritivas da transmissibilidade das quotas, incluindo cláusulas de preferência. A própria jurisprudência de algum modo aponta nesse sentido.

Em boa medida, tal prática manteve-se, inclusive, já na vigência do CSC, até à instituição dos processos simplificados de constituição de sociedades por quotas, em 2005/2006. Realçando-se que, num grande número de pactos que regulavam o assunto, a liberdade de cessão ficava limitada às cessões entre sócios.

Com estes processos simplificados, importa realçar a existência de dois modelos «oficiais» de pacto social, postos à disposição dos interessados [24]. Num deles, consta a seguinte cláusula: «1. A cessão de quotas a estanhos depende do prévio consentimento da sociedade. 2. Na cessão onerosa de quotas a estanhos terão direito de preferência a sociedade e os sócios, sucessivamente». Confirma-se, assim, a importância prática das cláusulas de preferência.

3.2Tais preferências cumprem, em geral, diversas finalidades, que, em parte, variam consoante se trate de preferência da sociedade ou dos sócios. Considerando o atual regime do artigo 228.º, n.º 2, que sujeita a eficácia da cessão em relação à sociedade ao consentimento desta, seja com o âmbito de cessões livres aí consignado seja com um âmbito mais restrito das cessões entre sócios definido pelo pacto social (cfr. o art. 229.º, n.º 3), a preferência da sociedade pode, ainda, funcionar como (i) filtro das entradas de estranhos para o respetivo grémio social, em complemento ou em substituição do mecanismo do consentimento, mas visa sobretudo (ii) reforçar o carácter fechado e personalista desta, eliminando possíveis influências externas indesejadas, e (iii) manter estáveis as relações de participação e poder dentro da mesma [25].

Na verdade, transmitir uma quota com eficácia face à sociedade significa passá-la para o adquirente com a inerente qualidade de sócio; e, correspondentemente, transmiti-la sem essa eficácia significa, no caso da cessão – ou seja, a transmissão da quota por ato voluntário entre vivos a título singular –, a passagem da titularidade da quota para o cessionário, sem tal qualidade de sócio, que se mantém no cedente. Ora, isso envolve o risco de o cedente que se mantém sócio representar na sociedade o interesse do cessionário e, inclusive, a sua conversão numa espécie de sócio fiduciário; problema ainda agravado pela jurisprudência existente que não permite ao cessionário a quem tenha sido recusado o consentimento desvincular-se do contrato de cessão, salvo se tal se encontrar clausulado [26].

Para minorar tal problema, a sociedade pode lançar mão, sobretudo, de dois mecanismos: a amortização da quota cedida sem o seu consentimento (cfr. o art. 229.º, n.º 6); e a preferência, se a esta for reconhecida eficácia real. A opção por um ou outro destes mecanismos – ou pela combinação dos mesmos – deve entender-se compreendida na autonomia corporativa [27], sobretudo num tipo social flexível ou maleável como o presente; como o deve ser, de resto, a possibilidade de escolher a cláusula de preferência como o principal ou exclusivo mecanismo de filtragem das entradas na sociedade.

A preferênciaatribuída aos sócios(não cedentes) cumpre também esta função primordial e pode cumprir, ainda, aquela função de igualação dos mesmos quando se estender à cessão entre eles. Todavia, cumpre, igualmente, a função de assegurar a cada sócio que tenha meios e esteja disposto a isso o poder de obstar a que entrem para a sociedade terceiros com os quais não queira associar-se – em sintonia, aliás, com o direito legal de preferência constante dos artigos 231.º, n.º 4, e 239.º, n.º 5 – resultado que o requisito do consentimento não lhe assegura, porque este pode ser prestado por deliberação maioritária simples da coletividade social.

4. Validade das cláusulas

Como se observou noutro local, a tese da invalidade das cláusulas de preferência, afirmada nalguns arestos dos tribunais superiores com base no artigo 229.º, n.º 5, do CSC, é surpreendente e desprovida de fundamento [28]. Na verdade, no domínio da LSQ, as cláusulas de preferência eram permitidas pelo artigo 6.º, § 3.º, e, como se observou, largamente utilizadas, podendo apresentar três ordens de efeitos: i) um efeito obrigacional; ii) um efeito real – ou «real-potestativo» – traduzido na faculdade de o titular da preferência poder, judicialmente, fazer sua a quota cedida sem observância da preferência (este menos seguro antes do CC vigente – cfr. adiante); e iii) um efeito corporativo – ou «real-corporativo» – que permitia à sociedade não reconhecer como sócio o cessionário da quota alienada sem dar preferência.

Tendo sido opção do legislador do CSC sujeitar a eficácia social ou corporativa das cessões em geral ao consentimento da sociedade (art. 228.º, n.º 2, 1.ª parte), dada a existência dessa prática societária anterior, seria de esperar que – num regime desenvolvido como o dos artigos 228.º, n.º 2, 229.º, 230.º e 231.º, de inspiração gaulesa – houvesse alguma norma sobre a articulação desse requisito com as preferências estatutárias, resolvendo também desse modo alguns problemas de funcionamento das cláusulas mistas de consentimento e preferência. Isso não sucede e ainda se incluiu no artigo 229.º aquele n.º 5, amputando tais preferências do seu efeito «real» porventura mais natural – o assinalado efeito corporativo – numa clara menor consideração pela autonomia estatutária das sociedades por quotas, em nome de uma discutível maior simplicidade e clareza do regime.

Todavia, as cláusulas continuam a poder ter os dois outros efeitos. Pelo que apenas se pode falar de uma restrição legal à validade das mesmas; não numa invalidade pura e simples ou total [29].

Como se observará, existem duas espécies fundamentais de cláusulas (infra, n.º 6) e uma delas tem coenvolvido um possível problema de conformidade com a coordenada ou diretriz fundamental do regime legal do consentimento. Trata-se, no entanto, de problema distinto (cfr., ainda, infra, n.º 6).

5. Natureza jurídica das cláusulas

As cláusulas estatutárias de preferência – seja qual for o âmbito da sua eficácia (apenas obrigacional ou também real) – não se confundem com os pactos de preferência, regulados nos artigos 413.º a 421.º do CC [30]. Na verdade, uma preferência estatutária faz parte da condição jurídica ou modo de ser da própria quota, enquanto um pacto de preferência, mesmo que inserido num pacto parassocial, cria em relação a ela uma vinculação pessoal, que lhe é exterior, mesmo quando a esta vinculação seja atribuída eficácia real, como o CRCom expressamente reconhece ser possível [art. 3.º, n.º 1, al. d)].

Noutros termos, havendo uma preferência estatutária, a quota é uma participação social de transmissibilidade restrita, como o é em virtude da preferência legal do artigo 239.º, n.º 5, ou por força do artigo 228.º, n.º 2; tem essa configuração ou conformação ontológica ou genética, resultante do ordenamento societário, legal e estatutário. Diferentemente, quer essa transmissibilidade seja livre ou restrita, o respetivo titular pode assumir, quanto a ela, vinculações pessoais, com ou sem adicional eficácia real, através de um contrato a laterecelebrado com outrem, incluindo-se aqui os pactos de preferência.

Sendo a SpQ uma organização de membros variáveis, fundando-se a qualidade de sócio na quota, quem quer que seja sócio está, em geral, vinculado pelas cláusulas estatutárias de preferência e é beneficiário das mesmas, já que elas integram aquele ordenamento societário aplicável a cada sociedade em concreto. O eventual caráter realda preferência tem adicionalmente a ver com a função da mesma e o tráfico das quotas, sendo visto mais à frente (nºs 8 e 9).

6.Âmbito de aplicação. Espécies de preferências estatutárias

Quanto aos pactos de preferência, é defensável dizer-se que o seu campo de aplicação se circunscreve aos negócios compatíveis com o princípio da paridade de condições ou regra do tanteio (designadamente, compra e venda, dação em cumprimento e troca por direito ou coisa fungível – cfr. os arts. 414.º, 1410.º, n.º 1, e 1555.º do CC)[31]. Diferentemente se passam as coisas com as preferências societárias (estatutárias). Estas podem funcionar sem aplicação dessa regra, mesmo quando o negócio seja uma compra e venda.

Na verdade, existem na prática societária – com um assinalável reconhecimento doutrinal e jurisprudencial, aquém e além-fronteiras – dois tipos de preferências estatutárias: as preferências stricto sensu, ou preferências propriamente ditas, e as preferências impróprias, também designadas preempções para se distinguirem das anteriores. Estas últimas são exercitáveis por um valor prefixado nos estatutos ou por valor fixado em conformidade com um critério legal ou estatutário [32].

Dado o regime a que se encontra sujeita a eventual recusa do consentimento da sociedade às cessões de quotas (art. 231.º) – justificado pela circunstância de, numa SpQ, a cessão de quotas ser a via normal de um sócio sair da sociedade, liquidando o investimento que nela tem –, estas cláusulas de preempção suscitam um problema de desconformidade com o espírito do sistema, quando o valor de exercício da preferência seja significativamente inferior ao valor «real» da quota. Remete-se para o que já se escreveu acerca do assunto [33].

7. Interpretação das cláusulas

Sendo o leque das preferências estatutárias abrangente e sendo muitas vezes omitida qualquer regulamentação do exercício das mesmas, colocam-se frequentemente na prática diversas questões interpretativas: como se conjugam elas com o requisito legal do consentimento, mormente tratando-se de pactos anteriores ao CSC, qual o seu âmbito de aplicação, etc. Tomemos o exemplo da cláusula modelo assinalada, segundo a qual, «Na cessão onerosa de quotas a estanhos terão direito de preferência a sociedade e os sócios, sucessivamente» (n.º 2). Suscitam-se, em especial, as seguintes questões: o termo «estranhos» significa estanhos à sociedade, isto é, não sócios? A expressão «cessão onerosa» compreende qualquer negócio de alienação a título oneroso? A preferência tem caráter real ou apenas obrigacional? Como se exerce a preferência e como se articula a mesma com o requisito do consentimento estabelecido no n.º 1 da mesma cláusula?

Encontra-se com frequência, na doutrina e na jurisprudência, a afirmação de que questões como estas se resolvem tendo em conta os termos do pacto social e a intenção dos sócios que pactuaram a cláusula em apreço [34]. Porém, sendo a SpQ uma organização de membros variáveis e respeitando as cláusulas em apreço ao controlo da composição da coletividade social e ao tráfico das quotas, a intenção dos sócios fundadores ou existentes no momento em que a cláusula foi introduzida no pacto constitui um dado contingente e acessório, com pouco ou quase nenhum significado para a interpretação.

Na verdade, para esta, o que conta, além do elemento literal, são sobretudo o contexto e as finalidades da mesma; e a perspetiva de análise deve ser a de um sócio e adquirente normal de quotas, atual ou potencialmente vinculado e beneficiário da preferência (sócio) ou suscetível de ser afetado por ela (adquirente) [35]. Além disso, dada a típica falta de rigor com que os pactos sociais das sociedades por quotas portuguesas são redigidos, alguns dos seus termos literais apresentam um significado limitado [36].

8. Possível eficácia real das cláusulas

As cláusulas de preferência podem, legalmente, ter eficácia real, no sentido de permitirem, em caso de violação, uma ação de preferência, nos termos do artigo 1410.º do CC; como também se prevê para os pactos de preferência no artigo 421.º, n.º 2, deste Código. Com efeito, se a lei admite que tenham tal eficácia estes meros pactos de preferência, criadores de simples vínculos exteriores à quota, mediante contrato do titular desta com terceiro [art. 421.º do CC e art. 3.º, n.º 1, al. d), do CRCom], por maioria de razão haverão de ter essa eficácia as preferências estatutárias, que constituem vinculações «ontológicas», inerentes à própria quota e legalmente publicitadas enquanto parte integrante do contrato de sociedade; já que elas são instituídas por quem tem o poder conformador das participações e existe um legítimo interesse da sociedade e dos sócios na eficácia em apreço (cfr. supra, n.º 3).

Outros argumentos se poderiam aduzir neste sentido. Como, porém, o assunto se afigura pelo menos relativamente pacífico, na jurisprudência e na doutrina (ainda que a fundamentação varie), não vale a pena desenvolver este tópico [37].

O que acaba de dizer-se vale, no entanto, apenas para as preferências stricto sensu , não para as preferências impróprias. Na verdade, quanto a estas, mostra-se discutível a eficácia em apreço; carecendo o assunto de maior reflexão.

9. Natural eficácia real das preferências estatutárias

Aceitando-se que as preferências estatutárias podem ter eficácia real, coloca-se a ulterior questão de saber se esta eficácia pode considerar-se um efeito natural das mesmas ou se tem de ser autonomamente convencionada, como entendeu o STJ no Acórdão de 12.09.2013, e, nesta segunda hipótese, de que forma. Os sócios (ou os fundadores da sociedade) são livres de optar por preferências com mera eficácia obrigacional – sem mais ou procurando assegurar a sua eficácia prática através de cláusulas de amortização – ou por preferências com adicional eficácia real. A questão consiste em saber se, na falta de indicação sobre o assunto (que ocorre na generalidade dos pactos consultados e justifica o significativo contencioso existente na matéria), é, ainda assim, de reconhecer à preferência esta eficácia alargada.

9.1 O tema mostra-se muito controvertido, tanto na doutrina, como na jurisprudência [38]. Naquele Acórdão de 2013, invocando o artigo 421.º do CC, relativo ao pacto de preferência (cfr. também o art. 413.º, para que este remete), o Supremo entendeu, inclusive, que seria necessário convencionar expressamente a eficácia em causa para a preferência ter caráter real; exigência que, no entanto, não se encontra na lei. Como se assinalou, para o STJ – que reconduz as cláusulas estatutárias a pactos de preferência [39]–, isso seria assim porque, até ao Código Civil vigente, a preferência tinha mera eficácia obrigacional e uma preferência com eficácia obrigacional tem conteúdo útil; embora a razão última desta posição se afigure esta: as preferências estatutárias são identificadas com os pactos de preferência, logo aplica-se o artigo 421.º do CC, que exige tal requisito (o mesmo resultando do art. 413.º, para que este remete).

É possível, no entanto, separar as águas, distinguindo as preferências estatutárias das meras preferências convencionais, resultantes de pactos de preferência, e, ainda assim, defender a mesma solução [40], argumentando, por um lado, que, num tipo social flexível como a SpQ, as partes devem ser livres de optar pela atribuição ou não à cláusula de eficácia real [41]; e que, embora com mera eficácia obrigacional a cláusula tenha menor capacidade para influenciar comportamentos, a sua violação pode gerar responsabilidade por perdas e danos, permitindo a sua oponibilidade a terceiros, em certos casos, inclusive, responsabilizar mais facilmente o terceiro que colabora com o obrigado a dar preferência na violação da obrigação [42]. Por outro lado, observando que, no domínio do CC de 1867, a situação era controvertida e que, portanto, o legislador, se quisesse optar pela eficácia real sem convenção nesse sentido, tê-lo-ia dito de forma clara [43].

9.2No nosso entender, não existem razões bastantes para negar às preferências estatutárias eficácia real, na ausência de estipulação desta. Com efeito: i) o argumento do artigo 421.º do CC não procede, porque não estamos perante meros pactos de preferência; ii) a mera eficácia obrigacional, com a responsabilidade civil associada em caso de violação, é insuficiente para a preferência cumprir as assinaladas finalidades ou funções de eliminação de influências indesejáveis na sociedade, mormente havendo uma cessão de quotas não consentida que perdura apesar da falta do consentimento da sociedade (seja porque este foi eficazmente recusado, seja porque nem sequer foi pedido), e de assegurar aos sócios a escolha recíproca dos seus consócios; iii) a eficácia real acresce à eficácia obrigacional, permitindo ao titular do direito optar, em caso de violação, por uma ou até, em parte, por ambas as vias; e iv) o legislador societário não disse nada sobre o assunto porque, simplesmente, ignorou as cláusulas de preferência. Além disso, no artigo 239.º, n.º 5, também não se afirma que a preferência tem eficácia real e ninguém duvidará de que a tem [44]. Em qualquer dos casos (preferência legal ou estatutária), atendendo sobretudo à finalidade da preferência, à função típica que é chamada a cumprir, com toda a probabilidade o legislador, se regulasse o assunto, teria consagrado a eficácia real em apreço.

O problema assume grande importância prática, como de resto o revela o contencioso existente, porque na grande maioria dos casos os pactos sociais não regulam o assunto. Se a prática estatutária fosse de qualidade, revelando soluções bem pensadas e uma regulação bastante completa de diversas situações problemáticas, como esta, a solução poderia ser outra. Mas não é o caso, pelo que se afigura mais curial admitir que as partes não regularam o assunto porque admitiram que a preferência teria a eficácia necessária para cumprir a sua função típica – sendo esta plausivelmente a opinião de um sócio e de um adquirente normais de quotas – ou porque não tiveram consciência do problema, havendo portanto uma lacuna regulatória. Pelo menos na falta de norma supletiva na matéria (embora, como se observou, se o legislador regulasse o assunto, provavelmente consagrasse a eficácia real), esta deverá ser integrada aplicando mutatis mutandis o artigo 239.º do CC.

Em qualquer caso, seja por via interpretativa, considerando sobretudo o fim típico da preferência, seja por via integrativa ou interpretação complementadora – tendo em conta a vontade hipotética «normal» de quem lança mão de uma cláusula deste tipo e de quem se confronta com ela e a boa fé –, a solução parece-nos ser a de que a eficácia real pertence ao âmbito natural das cláusulas em apreço; sendo também aquela que o legislador plausivelmente consagraria se regulasse o assunto, como acontece, a respeito das transmissões executivas, no art. 239.º, n.º 5, do CSC (cfr. também, a respeito das ações, o art. 328.º, n.º 5).

Em reforço desta conclusão, importa recordar que o artigo 229.º, n.º 5, amputa as cláusulas de preferência do seu efeito «real» porventura mais natural, consistente em considerar ineficazes em relação à sociedade (e aos sócios titulares de direito de preferência) as cessões realizadas com desrespeito pelo direito de preferência. Sendo assim, resta apenas o efeito real assinalado, que se traduz na possibilidade de fazer valer o direito de preferência mediante a ação de preferência.

Vejamos um exemplo. A, titular de uma quota na SpQ X, celebra com B (outro sócio ou terceiro) um contrato pelo qual se obriga – gratuitamente ou mediante contrapartida – a dar-lhe preferência, no caso de vir a vender essa quota. As partes são livres de atribuir ou não eficácia real a este pacto de preferência. Com ela, a posição de B sairá reforçada, mas A pode não estar disposto a limitar tão fortemente a sua liberdade de dispor da quota, preferindo, por isso, apenas assumir a obrigação, sem a adicional eficácia real (potestativa), mesmo recebendo por hipótese uma menor contrapartida por isso.

A situação mostra-se distinta no caso de uma preferência societária. Admita-se que A, B e C constituem uma SpQ, estritamente baseada na confiança recíproca dos sócios e no correspondente pressuposto de que cada um poderá «opor-se» à entrada de terceiros não desejados na sociedade (princípio da escolha recíproca dos consócios), assegurando no interesse de todos e do próprio enquanto sócio a homogeneidade da coletividade social, considerada essencial para o funcionamento harmonioso da sociedade. O direito de oposição pretendido não é, porém, um puro direito de veto [que, aliás, seria problemático em face do art. 229.º, n.º 5, al. a)], mas um simples e mais flexível direito de preferência: para além do requisito legal do consentimento do artigo 228,º, n.º 2, porventura estendido a quaisquer estranhos à sociedade (cfr. o art. 229.º, n.º 3), a cessão de quotas mediante negócio compatível com a regra do tanteio ou paridade de condições (mormente, compra e venda e dação em cumprimento) fica, ainda, sujeita à preferência dos sócios; ou, quanto a este tipo de cessões, dispensa-se o consentimento e dispõe-se que elas ficarão sujeita a tal preferência.

Como no caso anterior, do pacto de preferência, A, B e C são livres de inserir no pacto social uma preferência meramente obrigacional ou uma preferência real. Podendo redigir a cláusula de modo a que a solução pretendida fique clara. Mas podem também limitar-se a consagrar a preferência sem esclarecerem o assunto, como sucede na grande maioria dos casos (veja-se também a cláusula modelo da empresa na hora) e no caso vertente. Daí a questão: faltando este esclarecimento, deve entender-se que a preferência tem mera eficácia obrigacional ou possui, ainda, eficácia real? A resposta afigura-se clara: para cumprir os objetivos típicos pretendidos de filtro das entradas de terceiros, de eliminação de influências externas indesejáveis e de escolha recíproca dos consócios, ela terá de possuir eficácia real; caso contrário não poderá fazer-se valer, pelo menos num número considerável de casos, contra um potencial adquirente «irregular» da quota.

Sendo assim, também é de crer: i) que a intenção de atribuir eficácia real resulta implícita da simples estipulação da preferência; ii) que esse é o sentido que lhe dará um sócio normal ou um normal (prudente e razoável) adquirente da quota, quer para acautelar a sua posição de potencial adquirente, quer para formar um juízo acerca da sociedade e da sua pretendida posição de sócio; iii) ou que essa seria, em princípio, a solução que A, B e C – ou um grupo de sócios normais na sua posição, agindo de boa fé – consagrariam se tivessem visto o problema. Podendo acrescentar-se que essa também seria provavelmente a solução legal se o legislador tivesse regulado o assunto.

9.3 O que acaba de dizer-se vale para as preferências stricto sensu , sujeitas à regra da paridade de condições. Quanto às preferências impróprias , sendo elas de admitir (supra, n.º 6) e caso possam ter eficácia real (questão deixada em aberto supra, n.º 8), também se justifica esta solução? Ou seja: se elas forem, com esta eficácia, de considerar compatíveis com a lei, é de lhes reconhecer, adicionalmente, tal eficácia como propriedade natural, pertencente ao âmbito natural da respetiva cláusula? Tal como se referiu a respeito da compatibilidade legal, também quanto a esta questão o assunto requer maior reflexão.

10.Regime legal do consentimento e preferência estatutária

Recorda-se, agora, a 8.ª questão acima formulada: a subordinação legal – e porventura estatutária – da cessão de quotas ao consentimento da sociedade (art. 228.º, n.º 2) ainda deixa um campo de aplicação útil para as cláusulas de preferência? A resposta é afirmativa, como de resto o revelam as frequentes cláusulas mistas, de consentimento e preferência, anteriores e posteriores ao CSC. Vejamos algumas situações [45].

10.1Antes de tudo, importa ter presente como funciona o requisito do consentimento. Resulta do artigo 228.º, n.º 2, que a sua verificação é, em geral, condição de eficácia da cessão em relação à sociedade. Quer dizer, realizando-se uma cessão sem ele, a sociedade não reconhece (ou pode não reconhecer) o cessionário como sócio, mantendo o cedente a qualidade de sócio correspondente à quota cedida. Verifica-se, portanto, uma dissociação entre a titularidade da quota e a qualidade de sócio.

Significa isto que o legislador societário, consciente da importância da cessão de quotas para os sócios, não impede o tráfico destas; apenas estabelece regras de aquisição e perda da qualidade de sócio ou membro da coletividade social – conferindo à sociedade uma proteção razoável ou fundamental, não uma proteção máxima. Noutros termos, embora regule a forma da cessão (art. 228.º, n.º 1) e, desde a Reforma de 2006, contenha também normas relativas ao registo (arts. 242-A e ss.), considera a cessão de quotas em si como um problema de direito patrimonial comum (como, de resto, sucede com a transmissão por morte e as transmissões universais entre vivos), e ocupa-se da definição dos termos em que a quota circula com a «inerente» qualidade de sócio.

10.2 A dissociação acabada de assinalar – sobretudo quando perde o caráter provisório que em geral possui, mantendo-se o cedente vinculado pelo contrato de cessão a agir como «representante» do interesse do cessionário ou, inclusive, como mero sócio fiduciário – não é, via de regra, para a sociedade, um fenómeno salutar ou desejável. Pode ser para ela relativamente indiferente e, portanto, não fazer nada para o evitar; mas pode a mesma pretender evitá-lo ou minorá-lo.

A preferência estatutária serve este objetivo. Assim, se o titular de uma quota a aliena a terceiro sem o consentimento da sociedade – não solicitando este ou solicitando-o mas mantendo a cessão apesar de uma eventual recusa eficaz do mesmo (porque o cedente era sócio há menos de três anos ou recusou a alternativa proposta pela sociedade nos termos do art. 231.º, n.º 1) –, vindo a cessão ao seu conhecimento, a sociedade ou os sócios não cedentes, sendo titulares da preferência, poderão fazer sua a quota [46], se a preferência tiver eficácia real, e/ou pedir indemnização pelos danos sofridos, se os houver.

10.3 Embora com menos importância prática, admita-se, agora, que o titular da quota realiza uma cessão, solicitando o consentimento da sociedade, sem dar preferência, e que a sociedade presta o consentimento. Neste caso, pode entender-se que a sociedade abdica do exercício da preferência que lhe esteja atribuída. Porém, se a deliberação de prestação do consentimento não tiver sido aprovada por todos os sócios não cedentes, poderão os que não votaram a favor exercer a preferência que lhes caiba (e, neste caso, não é de excluir que, perante este exercício, os demais os secundem).

10.4 Consideremos, ainda, a situação, mais comum, de um projeto de cessão para o qual o titular da quota, há mais de três anos na sociedade, solicita a esta o consentimento, havendo no pacto social uma cláusula de preferência que não regula o exercício do direito. Abstraindo da preferência, para recusar eficazmente o consentimento – evitando que a cessão se torne livre –, a sociedade terá que fazer acompanhar a recusa de uma proposta de amortização da quota ou de aquisição da mesma, por ela própria, outro sócio ou terceiro (art. 231.º, n.º 1).

Se a proposta for de aquisição da quota por sócio ou terceiro, os demais sócios têm um direito legal de preferência (art. 231.º, n.º 4), não precisando de exercer o respetivo direito estatutário, se este for considerado aplicável. Se a sociedade optar por amortizar a quota, expandindo-se os valores nominais das restantes (art. 237.º, n.ºs 1 e 2), o direito de preferência estatutário fica prejudicado. Se a amortização for com a faculdade de vir a criar uma ou mais quotas substitutivas, nos termos do artigo 237.º, n.º 3, quando da atribuição destas colocar-se-á a questão de saber se o direito de preferência do artigo 231.º, n.º 4, é de aplicar analogicamente. Sendo a resposta negativa, não é de excluir, sem mais, a aplicação da preferência estatutária dos sócios; caso contrário, haveria aqui um expediente para a contornar. O mesmo vale para a hipótese de a sociedade optar pela aquisição da quota ela própria (caso em que pode discutir-se quer a aplicação da preferência legal quer a estatutária) e subsequente realienação da mesma.

10.5Por fim [47], pode o pacto social regular o exercício do direito de preferência, conjugando-o ou não com o requisito do consentimento. Admitamos, por exemplo, que nele se dispõe que, pretendendo um sócio ceder a sua quota, deverá solicitar previamente, por escrito, o consentimento da sociedade e fazer acompanhar o pedido de comunicação para preferência – ou, mais precisamente, de proposta de alienação preferencial da quota aos demais sócios –, incumbindo à sociedade reencaminhar a comunicação/proposta para estes, no prazo de 5 dias a contar da receção da comunicação, tendo os titulares da preferência 20 dias para a exercerem.

Suponham-se, então, três hipóteses. Primeira. O titular da quota x apresenta à sociedade um projeto de cessão a um terceiro, solicitando o consentimento e fazendo acompanhar o pedido de comunicação para o exercício da preferência. A SpQ reencaminha esta comunicação para os sócios não cedentes. Estes exercem a preferência pelo preço da cessão projetada. Neste caso, o procedimento relativo ao consentimento extingue-se. Segunda hipótese: os sócios não exercem a preferência. Neste caso, o procedimento relativo ao consentimento segue os seus termos normais.

Terceira hipótese: o titular da quota limita-se a solicitar o consentimento, ignorando a preferência. Coloca-se então o problema de saber se a sociedade pode deliberar uma recusa do consentimento invocando o desrespeito da preferência, sem ter que apresentar a proposta de amortização ou aquisição a que se refere o artigo 231.º, n.º 1. [Isto, interpretando, por um lado, o pacto social no sentido de que o consentimento está condicionado ao respeito pela preferência [48], devendo ser recusado se tal não acontecer, e de que a sociedade só tem que proporcionar ao cedente a alternativa prevista naquele preceito quando a preferência tenha sido respeitada (e não exercida); e interpretando, por outro lado, a lei no sentido de que tal é possível [49].] Sendo a resposta afirmativa, restará ao sócio reiniciar o processo, respeitando a preferência.

11.Pacto social apenas com cláusula de preferência

A última questão enunciada é a seguinte: se o pacto social, a respeito da cessão de quotas, apenas contiver uma cláusula de preferência, considera-se afastado o regime legal do consentimento ou este deve ser articulado com ela? Trata-se de um problema de interpretação do pacto social.

Vejamos duas situações típicas. A primeira respeita a um pacto social anterior ao CSC. Como se assinalou, no domínio da LSQ, a cláusula de preferência, quando aparecia isolada nos pactos sociais era o único filtro à entrada de terceiros na sociedade no contexto da cessão; e, pelo menos após o CC de 1966, podia ter três tipos de efeitos – obrigacional, real-potestativo (atribuindo aos titulares o direito de fazerem sua a quota, em caso de desrespeito do pacto, mediante ação de preferência) e real-corporativo (reconhecendo à sociedade o poder de considerar a cessão desrespeitadora da preferência ineficaz em relação a si). Este último apenas surgia explícito numa minoria de pactos sociais que regulavam a matéria; mas podia considerar-se como um efeito implícito ou natural da mesma.

O CSC, através do artigo 229.º, n.º 5, amputou-lhe este terceiro efeito, porque o regime regra, agora, é o da necessidade de consentimento (art. 228.º, n.º 2) e se quis, alegadamente, simplificar o instituto da cessão. Daí a redobrada importância de reconhecer às preferências eficácia não apenas obrigacional mas também real (real-potestativa). Mas também, via de regra, a necessidade de a conjugar com o regime legal do consentimento, porque a sobrante eficácia real não impede que o adquirente – enquanto não lhe é retirada a quota, na ação de preferência (que pode durar anos) – se torne sócio, dando cumprimento ao disposto nos artigos 228.º, n.º 3, e 242.º-A [50]. Só assim se mantém uma situação materialmente equiparável à que existia anteriormente.

Se o pacto social (ou a cláusula) é posterior ao CSC, a conclusão é a mesma, por razões em boa medida análogas. Ou seja, legalmente, a cessão está sujeita ao consentimento; devendo a preferência articular-se com o respetivo regime. Só não será assim se se demonstrar que, no caso concreto, o sentido do pacto é o de afastar o regime legal do consentimento, substituindo-o por uma simples preferência.

11.1 Uma breve nota, ainda, sobre o caso decidido pelo STJ em 9.12.1999 [51]. A cláusula, relativa a um pacto social de 1976, anterior portanto ao CSC, dispunha: «São livres entre sócios as cessões de quotas no todo ou em parte. A estranhos só depois de ser dada preferência primeiro aos sócios não cedentes e depois à sociedade». Um sócio cedeu a quota a uma filha. O Supremo entendeu que a cláusula era nula – em face do artigo 229.º, n.º 5 – e, portanto, devia ser substituída pelo regime legal do consentimento (art. 228.º, n.º 2) (art. 530.º). Sendo assim, a cessão caía no âmbito das cessões livres do artigo 228.º, n.º 2, 2.ª parte, sendo plenamente eficaz.

Como se observa, o sentido inequívoco do pacto é o de só considerar livres as cessões entre sócios. Em relação às cessões a estanhos à sociedade, estabeleceu-se um direito de preferência, originariamente com o aludido triplo efeito – obrigacional, real-potestativo e real-corporativo; ou podendo ter tal eficácia alargada. Além disso, pelo menos literalmente, todas as cessões estão englobadas, pelo que a cláusula contém uma preferência stricto sensu, para os negócios tanteáveis (maxime, compra e venda e dação em cumprimento), e uma preempção ou preferência imprópria, para os demais, considerando-se neste caso a preferência exercitável pelo respetivo valor real [52].

Com o CSC, a preferência em causa ficou reduzida ao efeito obrigacional e ao efeito real-potestativo, mas este último é problemático em relação à preferência imprópria (cfr. supra, n.º 8). Para respeitar o espírito do pacto social, poderia, então, considerar-se que a cláusula, ao ser amputada do efeito real-corporativo, passou a ser – por interpretação ou conversão parcial (art. 293.º do CC) – uma cláusula mista, de consentimento e preferência; o que, em termos práticos, significa alargar a necessidade do consentimento prevista no artigo 228.º, n.º 2, 1.ª parte, a todas as cessões a não sócios, incluindo a presente, como o permite o artigo 229.º, n.º 3 [53].

12.Observações finais

Resulta do exposto que, sobretudo depois da amputação do efeito real-corporativo, o sentido natural das cláusulas estatutárias de preferência é o de que têm eficácia obrigacional e real-potestativa, embora esta última seja problemática em relação às preempções ou preferências impróprias. Designadamente nas compras e vendas de quotas, a eficácia real subsistente permite à preferência funcionar como um mecanismo de controlo das entradas na sociedade – e correspondente asseguramento da sua homogeneidade e funcionalidade – complementar do consentimento, atuando diretamente sobre a quota, enquanto este se reporta à qualidade de sócio.

Todavia, sobretudo nos casos em que se realiza uma cessão sem consentimento da sociedade e sem dar preferência, enquanto a eventual ação de preferência não se encontrar decidida, a sociedade está sujeita à possível influência de um estranho. Para pôr cobro a essa situação, importa inserir no pacto social uma adicional cláusula de amortização compulsiva.

Como se assinalou, os pactos sociais das sociedades por quotas portuguesas são, em geral, muito elementares e tecnicamente pouco evoluídos. Daí deriva, em parte, o significativo contencioso existente. Cabe, naturalmente, à jurisprudência de algum modo minorar essas insuficiências, através de decisões justas e adequadas.

Em complemento do exposto, dá-se em seguida um exemplo de disposição estatutária compreensiva dos vários aspetos da questão. É ele:

«1. É livre a cessão entre sócios. Na cessão a estranhos à sociedade, observar-se-á o disposto nos números seguintes.

2. O sócio que pretenda ceder a sua quota deve apresentar à sociedade um pedido de consentimento, por escrito, acompanhado de uma proposta, na mesma forma, de cessão preferente da quota a favor dos demais sócios. Se a cessão for a título gratuito ou for a título oneroso mas a contrapartida consistir num direito ou coisa infungível, o cedente indicará o valor estimado da quota.

3.Recebidos o pedido e a proposta indicados no número precedente, a sociedade remete, nos 5 dias a seguir a essa receção, a proposta aos sócios não cedentes, concedendo-lhes um prazo até 20 dias para indicarem se desejam exercer o respetivo direito de preferência e em que medida, emitindo, se for o caso, as competentes declarações de aceitação.

Havendo apenas um interessado, a gerência notificá-lo-á para depositar ou colocar a contrapartida devida à disposição do cedente, podendo, se o desejar, prestar em vez disso garantia bancária idónea. Recebido o comprovativo desta, comunicará ao cedente e demais sócios a aceitação da proposta daquele, considerando-se a quota transmitida logo que essa comunicação seja ou deva considerar-se recebida pelo cedente.

Havendo mais que um interessado, a gerência determinará a parte que cabe a cada um e comunicará o facto ao cedente e demais sócios, solicitando aos preferentes que depositem ou coloquem à disposição do cedente a contrapartida que lhes cabe ou prestem garantia bancária idónea. Recebidos os comprovativos relativos à contrapartida, comunicará ao cedente e demais sócios a aceitação da proposta daquele, considerando-se a quota transmitida, em parcelas, logo que essa comunicação seja ou deva considerar-se recebida pelo cedente. Se algum dos preferentes não satisfizer algum destes requisitos, são os demais notificados para, querendo, suprir a sua falta.

4. Se, no prazo de 40 dias a contar do pedido de consentimento, o direito de preferência não houver sido exercido ou não o houver sido de forma completa, devem os gerentes convocar uma assembleia geral para deliberar sobre ele.

5. Não concordando a sociedade com o valor da projetada cessão, poderá mandar avaliar a quota por revisor oficial de contas escolhido de comum acordo ou nomeado pela OROC, com possível recurso ao tribunal, nos termos do artigo 1 068.º do CPC.

6. Quanto ao mais, aplica-se, com as necessárias adaptações, o disposto nos artigos 230.º e 231.º do CSC.

7. Se o cedente efetivar uma cessão com desrespeito pelo disposto nos números anteriores, a sociedade poderá amortizá-la pelo valor que resulte do último balanço de exercício aprovado.

8. Este regime é aplicável, mutatis mutandis, às transmissões de quota entre vivos a título universal.»

Adenda

Nota justificativa e plano da adenda

Após a publicação do presente estudo, cabe salientar, na literatura nacional, dois textos: o primeiro, de Soveral Martins [54], o segundo, de Ana Perestrelo de Oliveira e Madalena Perestrelo de Oliveira [55]. Aquele, representa uma versão atualizada do pensamento do autor, já expresso em escritos anteriores, a que fizemos menção quer no presente estudo, quer no estudo de 2010 [56]. O outro, versa sobre um tema distinto dos por nós tratados, mas refere-se também com algum desenvolvimento a eles. Adicionalmente, embora centrado nos pactos de preferência, sendo marginal a referência às preferências estatutárias, importa mencionar um novo texto de autor a que também já nos referimos, Agostinho Guedes [57]. Em todos os casos, justifica-se proceder aqui a uma breve nota (n.ºs 1 a 3).

Na jurisprudência, merece especial realce o acórdão do STJ de 14.01.2025, relativo à eficácia real das preferências estatutárias [58]. O aresto mostra-se particularmente relevante, porque incide sobre uma preferência imprópria (n.º 4).

Complementarmente, procede-se a uma análise de direito comparado (n.ºs 5 a 7), a que se segue um quadro de ideias fundamentais (n.º 8) e uma revisitação: do problema da compatibilidade das cláusulas de preferência com o art. 229.º, n.º 5, lançando novas luzes sobre ele (n.º 9); das finalidades e da natureza social ou corporativa das preferências estatutárias, distinta da das preferências convencionais civis (n.º 10); da fundamental distinção entre as preferências em sentido estrito, caracterizadas pela regra da paridade de condições, e as preferências impróprias, via de regra exercitáveis por um valor prefixado no pacto social ou determinado segundo critério nele estipulado (n.º 11); do muito importante tema da eficácia das preferências estatutárias (n.º 12); e de algumas questões relativas às preferências impróprias (n.º 13). Termina-se com uma breve referência à concreta constituição do direito de preferência (n.º 14).

§ 1.º

1.Agostino Guedes

Agostinho Guedes observa, designadamente, o seguinte: i) os arts. 414.º e seguintes do CC ocupam-se dos direitos de preferência convencionais , paradigmaticamente relativos a contratos de compra e venda (teor do art. 414.º), mas compreendendo também outros contratos compatíveis com a regra da paridade de condições, com e sem eficácia translativa (dação em pagamento, troca, locação, edição, empreitada, cessão de uma posição societária , etc.) (art. 423.º)[59]; ii) a fonte da atribuição do direito pode ser um contrato, mas, igualmente, o testamento (imposição de preferência ao legatário – art. 2235.º) ou os estatutos de uma pessoa coletiva, maxime sociedade comercial [60]; iii) embora a lei não o refira expressamente, é pacífico na doutrina e na jurisprudência que o direito em apreço – a que pode atribuir-se eficácia real, nos termos do art. 421.º – é exercido em paridade de condições com a oferta de terceiro [61]; ou seja, «direitos de aquisição prioritária exercidos em condições distintas das oferecidas por terceiro (em regra menos onerosas)» são lícitos, ao abrigo da liberdade contratual, mas «não são verdadeiros direitos de preferência, pelo que não lhes pode ser atribuída [esta] eficácia real»[62]; iv) para que o pacto de preferência tenha eficácia real, segundo aquele art. 421.º, é necessário que o contrato a que se refere a preferência (compra e venda ou outro com ela compatível, tendo por objeto a aquisição de um direito real) respeite a imóveis ou móveis sujeitos a registo, que o pacto cumpra as exigências de forma e publicidade legal aplicáveis ao contrato-promessa, e, ainda, que as partes convencionem atribuir-lhe, expressa outacitamente, tal eficácia [63].

Salienta-se: o autor assimila as preferências estatutárias, designadamente as relativas à alienação de participações sociais de sociedades mercantis, às preferências decorrentes de pactos de preferência; só admite a atribuição de eficácia real a preferências em sentido próprio, regidas pelo princípio da paridade de condições; e entende que esta atribuição de eficácia real pode ser tácita, não tendo de ser expressamente convencionada.

2. Soveral Martins

Soveral Martins, por sua vez, a respeito das preferências estatutárias , entende o seguinte: i) no domínio da LSQ, a eficácia real das cláusulas de preferência foi admitida por um acórdão do STJ de 1953, por Sá Carneiro e pela Revista dos Tribunais [64]; ii) no CSC, o art. 229.º, n.º 5, restringe a eficácia das cláusulas [65], mas não se opõe a uma possível eficácia real, no sentido de admitir a efetivação do direito mediante ação de preferência caso ele seja violado [66]; iii) esta eficácia real carece, no entanto, de lhes ser atribuída, em conformidade com o disposto no art. 421.º do CC, devendo entender-se, em todo o caso, que basta, para o efeito, uma declaração atributiva tácita [67]; iv) além disso, é necessário o cumprimento dos requisitos de forma e publicidade aí prescritos, mas eles encontram-se satisfeitos com as exigências gerais de forma e publicidade legal do contrato de sociedade [68], que tornam oponíveis a terceiros, incluindo adquirentes de boa fé, as respetivas cláusulas [69]; v) embora a respeito das ações seja de entender que apenas as preferências exercitáveis «tanto por tanto» são permitidas, igual restrição não se justifica para as quotas, podendo elas valer também para a cessão destas a título gratuito [70]; vi) neste caso, faltando no pacto social um valor ou critério de valor aplicável, para o exercício do direito, poderá aplicar-se, por analogia, o art. 231.º, n.º 2, al. d) [71]; vii) embora não se possa excluir a possibilidade de encontrar cláusulas parassociais no contrato de sociedade [72], as cláusulas de preferência têm verdadeira natureza social, servindo interesses da sociedade, e, portanto, podem ser eliminadas mediante alteração do contrato de sociedade, nos termos gerais [73].

Cabe salientar: as cláusulas estatutárias de preferência não se confundem com os meros pactos de preferência, tendo natureza e cumprindo finalidades sociais; não se encontram, por isso, sujeitas à regra da paridade de condições, salvo no que toca às ações (por razões especiais); quer dizer, com esta ressalva relativa às ações, o seu âmbito de aplicação é mais alargado, podendo compreender também transmissões a título gratuito; em qualquer caso, pode ser-lhes atribuída eficácia real, nos termos do art. 421.º do CC, bastando para tal uma declaração tácita.

3. Perestrelo de Oliveira

Ana e Madalena Perestrelo de Oliveira ocupam-se especificamente da seguinte situação: A detém 100% do capital da sociedade X (por ex., uma SuQ), e esta é acionista da SA Y, sendo as ações detidas nesta o seu único ativo; donde resulta ser a X uma mera sociedade-veículo. Os estatutos da Y sujeitam a transmissão das ações a preferência, estando a X, portanto, obrigada a dar preferência na eventual alienação das ações de que é titular. A vende a participação que tem na sociedade X a B.Está Aobrigado a dar preferência? As autoras procuram demonstrar que sim, considerando haver, neste caso, uma venda indireta das ações, diferentemente do que ocorreria se a X fosse uma sociedade comum, exercendo uma atividade operacional, para além do ativo em causa [74]. Quanto a esta segunda hipótese, admitem, no entanto, que os estatutos estipulem, expressa ou tacitamente, para estes casos de mudança de controlo, uma «preferência em sentido impróprio», espoletando a transmissão do domínio da sociedade titular das ações o «direito a adquirir» (comprar) as próprias ações [75]. [76]

Mais de metade do artigo incide, no entanto, sobre as preferências estatutárias na alienação de participações sociais. Resumem-se as ideias principais: i) as preferências contidas nos contratos de sociedade constituem conteúdo deste, ou seja, têm subjacente uma composição de interesses próprios desta, revestindo natureza societária; não constituem meros pactos de preferência ligados ao contrato de sociedade [77]; ii) estão, por isso, como outras cláusulas relativas à transmissão de participações sociais, sujeitas a um regime especial, de direito societário, distinto do regime civil, designadamente no que respeita à sua interpretação e alteração ou supressão, e também quanto à sua eficácia [78]; iii) na verdade, quanto a esta eficácia, importa realçar que, pela própria natureza e publicidade legal a que estão sujeitos os estatutos, como, a respeito das ações, é confirmado pelo art. 328.º, n.º 4, do CSC, elas são, naturalmente, oponíveis a terceiros, de boa ou má-fé, podendo o direito efetivar-se mediante uma ação de preferência [79]; ao passo que os pactos de preferência apenas terão tal eficácia se respeitarem as exigências do art. 421.º do CC, incluindo a atribuição expressa da mesma [80]; iv) não são verdadeiras preferências as denominadas «preferências impróprias»[81], delas funcionalmente próximas, uma vez que – como é entendimento unânime na doutrina e na jurisprudência, como o demonstra o regime do pacto de preferência e como o confirmam os trabalhos preparatórios do CC – as primeiras se caracterizam pela circunstância de o direito ser exercido em paridade de condições com a oferta de terceiro adquirente e, tendo eficácia real, pela correspondente possibilidade de subingresso do preferente na posição jurídica desse terceiro, de «fazer seu o negócio faltoso», através da ação de preferência [82]; v) já quanto às segundas, embora sejam juridicamente admissíveis, falta nelas a paridade de condições, pelo que não existe esta possibilidade de subingresso e a correspondente possibilidade de recorrer à ação de preferência [83]; a determinação prévia dos critérios para apurar o preço devido, por ex., «aparta definitivamente o mecanismo de um direito de preferência em sentido próprio», uma vez que, nesta, o preço a pagar haverá de ser exatamente o mesmo que o oferecido pelo terceiro [84]; por isso já se lhes chamou «uma contrafração do direito de preferência»[85], há quem fale numa «absoluta originalidade relativamente ao correspondente instituto do direito civil, o pacto de preferência»[86], quem, com razão, observe que não se trata de preferências em sentido técnico-jurídico [87], e quem reconheça as dificuldades em lhes estender o regime aplicável às verdadeiras preferências [88]; vi) quanto à validade das cláusulas e respetiva eficácia real, nas SpQ, o art. 229.º, n.º 5, não se lhe opõe [89].

Importa realçar o seguinte: como defende a atual doutrina comercialística, também as autoras entendem que as preferências societárias revestem natureza societária, sendo reguladas pelo direito das sociedades, não se confundindo com os pactos de preferência, regulados pela lei civil; mas, como também é entendimento geral, as preferências em sentido técnico-jurídico, civis ou societárias, caracterizam-se pela circunstância de o direito ser exercido em paridade de condições com a oferta de terceiro adquirente, e pela correspondente possibilidade de subingresso do preferente na posição jurídica desse terceiro, mediante ação de preferência, se tiverem eficácia real; dadas a natureza e as finalidades das preferências estatutárias, bem como a natureza e a publicidade legal dos estatutos sociais, diferentemente dos pactos de preferência, elas possuem, sem mais, esta eficácia real, podendo o respetivo direito ser efetivado mediante ação de preferência; as chamadas preferências impróprias, designadamente exercitáveis por valor fixado nos estatutos ou em conformidade com estes, não são verdadeiras preferências – falta-lhes a paridade de condições negociais e a correspondente possibilidade de subingresso do preferente na posição jurídica do terceiro, para que existe a ação de preferência – e, por isso, são desprovidas de eficácia real.

4. Acórdão do STJ de 2025

No caso decidido pelo Supremo no acórdão de 14.01.2025, o pacto social dispunha (art. 15.º):

«1. Os sócios são livres de transmitir entre si as quotas que detenham na sociedade, não dependendo a transmissão do consentimento da sociedade.

2. Na transmissão a terceiros, a qualquer título, de quotas detidas na sociedade, os sócios gozam de direito de preferência, nos termos das regras seguintes.

a) O sócio que pretender transmitir quotas detidas na sociedade deverá comunicar a esta, por carta registada com aviso de receção, essa sua vontade.

b) Tal comunicação deve identificar o transmissário, as quotas a transmitir, o preço pretendido, os critérios utilizados na determinação do preço e as condições de pagamento, ou o valor atribuído tratando-se de transmissão a título gratuito.

c) Nos oito dias subsequentes à comunicação prevista na alínea b) supra, a sociedade comunicará aos restantes sócios, por carta registada com aviso de receção, a vontade e os termos do negócio que lhe foram comunicados.

d) Nos trinta dias subsequentes à receção da comunicação feita pela sociedade, os sócios comunicarão à sociedade, por carta registada com aviso de receção, se pretendem ou não exercer os respetivos direitos de preferência.

e) Nos oito dias subsequentes à comunicação prevista na alínea d) supra, a sociedade informará o sócio que manifestou a vontade de transmitir a sua quota, e por carta registada com aviso de receção, do conteúdo das respostas dos restantes sócios.

f) Caso haja mais do que um sócio preferente, as quotas serão divididas entre eles na proporção das respetivas participações no capital social.

g) Sendo a transmissão gratuita, ou no caso de ser onerosa mas o preço indicado pelo sócio transmitente para a transmissão da quota seja [sic] manifestamente superior ao valor praticado no mercado para a transação daquele bem, o valor ou o preço a atribuir será determinado por um revisor oficial de contas (ou uma sociedade de revisores oficiais de contas) escolhido pelas partes. Na falta de acordo, a fixação do preço será realizada por três árbitros, ao abrigo da Lei número 31/86, de 29 de agosto ("Arbitragem Voluntária"). Um árbitro será escolhido pelo vendedor, o outro árbitro pelo comprador, e o terceiro árbitro por comum acordo dos árbitros entretanto designados pelo vendedor e comprador.

3. A sociedade não reconhecerá, para efeitos alguns, as transmissões de quotas efetuadas sem a observância do disposto no presente artigo.»

A preferência em discussão respeitava a uma doação, sendo, portanto, ou funcionando in casu como uma preferência imprópria, mas o Supremo não se ocupou deste tema específico. A decisão foi desfavorável ao titular da preferência na primeira e na segunda instâncias, pelo que o acórdão do STJ foi proferido no âmbito de um recurso de revista excecional

Divergindo expressamente do decidido no acórdão do mesmo tribunal de 12.09.2013 [90]– acórdão este em linha com o defendido, designadamente, por Soveral Martins (com a ressalva de que este autor deixou, entretanto, de considerar necessária uma atribuição expressa da eficácia real – cfr. supra , 2) –, o Supremo aderiu à tese doutrinal que considera a eficácia real um efeito natural das preferências estatutárias, citando diversos textos neste sentido, incluindo uma recente monografia italiana [91].

Lê-se no sumário:

«I . As cláusulas de prelação estatutária, servindo para cumprir uma função especificamente social, não são regulamentadas somente pelos princípios do direito dos contratos, antes entram na órbita mais específica da normativa societária.

II. Nesta perspectiva, essas cláusulas têm eficácia real e os seus efeitos são oponíveis também a terceiros adquirentes.»

Na fundamentação, salienta-se:

«Não é difícil aproximar a dimensão holística subjacente às cláusulas de preferência contidas no contrato de sociedade, de igual dimensão existente nas preferências iure sanguinis, vicinatis ou contiguitatis ainda existentes no âmbito do direito civil, a que acima fizemos referência e agregar axiologicamente todas essas figuras, numa única categoria material sujeita a idêntico regime.

Também no caso das sociedades por quotas, nas quais não raro estão presentes valores personalísticos, há um interesse superior a satisfazer com aquelas cláusulas, irredutível aos interesses particulares dos sócios.

Por outro lado, não podemos deixar de concordar com a orientação dominante na doutrina nacional e que se encontra também na mais recente doutrina italiana, como se pode conferir numa recente obra de Cesare Trapuzzano, La Prelazione, Disciplina e fattispcie, Giuffré, Milano, 2024.

Este conselheiro da Cassação Italiana afirma que «com a inserção da cláusula de prelação no estatuto [de uma sociedade] atribui-se à mesma, em substância, também um valor relevante para a sociedade, cuja organização e funcionamento o acto constitutivo e o estatuto se destinam a regular.

Nesta perspectiva se dá o justo relevo à dimensão organizativa da cláusula da prelação estatutária, sob o perfil do contributo da mesma para disciplinar, qual face de uma mesma moeda, as condições, por um lado, para o desinvestimento individual, e, por outro, para o crescimento do investimento, através do aumento da participação social já detida.

Dadas estas premissas, chega-se à conclusão de que as cláusulas em questão, servindo para cumprir uma função especificamente social, deixam de ser regulamentadas somente pelos princípios do direito dos contratos, para entrarem, ao invés, na órbita mais específica da normativa societária.

Nesta perspectiva, a jurisprudência e a doutrina expressam-se no sentido de as cláusulas estatutárias de prelação terem eficácia real, e de os seus efeitos serem oponíveis também ao terceiro adquirente» (ibidem: 437).

A consequência prática desta tutela real, que se reconhece existir in casu, consiste (…) na atribuição ao preferente de um direito potestativo que lhe permite fazer seu o negócio de alienação realizado com violação do direito de preferência (artigo 1410.º CC).

Para quem, o que não é nosso caso, exija para a validade da cláusula estatutária os requisitos de forma e de publicidade, a que alude o artigo 413.º CC ex artigo 421.º, lembramos tão-só que o contrato de sociedade da 3.ª ré foi celebrado por escritura pública e registado.

E não se diga, por fim, que o artigo 1306.º CC veda a que se confira ao direito de preferência da autora eficácia real.

Aos direitos de preferência legais tem sido tradicionalmente reconhecida eficácia real e considerados direitos reais de aquisição.

Esta classificação não é incontroversa, havendo autores, como Henrique Mesquita, que entendem que a expressão «eficácia real» só pode «ser tomada em sentido figurado ou translato» (Obrigações e Ónus Reais, Almedina, Coimbra, 1990: 228).

Seja como for, no caso sujeito, a cláusula estatutária não está a configurar qualquer direito real novo ou a atribuir à eficácia real qualquer conteúdo novo, mas sim a tutelar reforçadamente a posição do sujeito activo da preferência, mediante um jus ad rem existente noutros casos axiologicamente semelhantes.»

5. Alemanha e Áustria

Na Alemanha e na Áustria – tal como sucedia entre nós no domínio da LSQ –, a lei societária permite subordinar a cessão de quotas ao consentimento da sociedade ou a outros requisitos [§§ 15 (5) e 76 (2) da GmhHG, respetivamente]. Entre estes outros possíveis requisitos contam-se os direitos de preferência na venda da quota (direitos de preferência stricto sensu ) e outros direitos de aquisição preferencial (direitos de preferência em sentido lato ou «direitos de preferência alargados», segundo alguma terminologia), compreendendo, além da compra e venda, outros negócios translativos ou atos de disposição, entre vivos e por morte. No CC austríaco (ABGB), os §§ 172 e seguintes permitem e regulam o direito de preferência na venda de coisas (na realidade, qualquer objeto jurídico, incluindo participações sociais [92]); e o § 1078 admite a sua extensão a outros negócios de alienação, desde que tal seja especialmente estipulado [93]. Embora o direito tenha, em regra, carácter pessoal e, portanto, eficácia meramente obrigacional, se respeitar a imóveis, pode ser inscrito no registo, adquirindo eficácia real. Neste caso, se for violado, o titular pode exigir do infrator uma indemnização, mas também pode reivindicar a coisa do terceiro adquirente (§ 1079).

I. As restrições estatutárias à cessão de quotas – incluindo os direitos de preferência em sentido alargado – cumprem importantes funções de proteção e controlo da sociedade e dos sócios, pelo que a sua observância – e, no caso do direito de preferência (lato sensu), também o não exercício deste – é, em regra, um requisito de eficácia da cessão; e fazem saltar para primeiro plano o problema da eventual fraude ou esquemas tendentes a contorná-las e dos meios de reação contra eles [94]. Noutros termos, as restrições (ou as respetivas cláusulas) são eficazes erga omnes, determinando a sua inobservância a ineficácia absoluta do ato de disposição da participação [95]. Por conseguinte, havendo um desrespeito do direito de preferência, mesmo quando não associado ao requisito do consentimento e inclusive quanto este seja prestado, a quota não passa para o adquirente [96].

II. Mais especificamente, na Áustria, é entendimento consolidado o de que o direito de preferência (alargado) em apreço tem, não mera eficácia obrigacional, mas eficácia real (dingliche Wirkung), isto é, envolve uma proibição de disposição da quota absoluta, eficaz erga omnes [97]. E – embora isto não seja inteiramente pacífico [98]– o fundamento para tal é, não apenas a lei societária, nos termos acabados de indicar, dado o caráter substancialmente corporativo do direito, mas também (ou alternativamente) a analogia da situação com as cláusulas e convenções de proibição da cessão (presente, designadamente, na jurisprudência do OGH), e, porventura, a abertura à eficácia real constante dos referidos §§ 1072 e ss. do CC (cfr. os §§ 1073 e 1079), embora esta eficácia apenas esteja prevista para os imóveis e os preceitos em causa só se apliquem com as devidas derrogações e adaptações, dada a especificidade do direito em causa e a correspondente especialidade do direito societário [99]. Cabe observar, designadamente, que, se a inobservância do direito gera, segundo o regime societário, a ineficácia da cessão, este só poderá, naturalmente, ser efetivado contra o alienante, não contra o pretendido adquirente, uma vez que a quota não saiu da titularidade do primeiro [100]. [101]

6. Espanha

Na Espanha, a Ley de Sociedades de Capital (LSC de 2010) sujeita a cessão de quotas a terceiros em geral ao consentimento da sociedade, e dispõe que, em caso de recusa deste, deverá indicar um adquirente, tendo os sócios não cedentes direito de preferênciana aquisição (art. 107.2); embora, na falta de interessados, também possa a sociedade adquirir a quota [102]. Se o negócio de cessão for gratuito ou for oneroso mas a contraprestação infungível, o valor de aquisição preferencial será, na falta de acordo das partes, um valor «razoável», isto é, um justo valor ou «valor real»[103], determinado por perito independente [art. 107.2d)]. Consistindo o negócio de cessão em dar a quota como entrada para uma sociedade (SA ou SCA), o procedimento relativo às entradas em espécie já envolve uma avaliação independente da mesma, sendo esse o valor relevante (ib.).

I. O regime legal pode, dentro de certos limites [104], ser derrogado pelos estatutos, tanto no sentido de um reforço das restrições como de um aligeiramento das mesmas [105]. Com frequência, havendo um terceiro interessado, tais estatutos consagram um direito de aquisição preferencial a favor dos sócios não cedentes e, subsidiariamente, da sociedade [106]. Acerca dele, dispõe o art. 188.2 do RRM: «Serán inscribibles en el Registro Mercantil las cláusulas estatutárias por las que se reconozca un derecho de adquisición preferente en favor de todos o alguno de los sócios, o de un tercero, cuando expressen de forma precisa las transmissiones en las que exista la preferencia, así como las condiciones de ejercicio de aquel derecho y el plazo máximo para realizarlo».

II. Caso seja efetivada uma transmissão de quota que não respeite o prescrito na lei ou nos estatutos, ela não produzirá qualquer efeito em relação à sociedade (art. 112). Na sentença do Tribunal Supremo 44/2012, de 15 de fevereiro, decidiu-se (em face do correspondente preceito da lei anterior [107]) que tais transmissões não produzem efeitos em relação à sociedade, e, ainda: «que los sócios cuyo derecho de adquisición preferente por vía de tanteo se há visto burlado, puedan ejercitarlo por vía de retracto»[108]. Além disso, na sentença 215/2013, de 8 de abril, também em face do correspondente preceito da lei anterior, apesar do seu teor, o mesmo tribunal perfilhou a tese da ineficácia absoluta da cessão, declarando que uma venda de participações sociais desrespeitadora das restrições legais «sin negar los efectos obligacionales entre las partes, no llegó a verificar la transmissión de las participaciones», sendo portanto inoponível à sociedade [109].

III. Acerca do valorpelo qual a preferência pode ser exercida, salienta-se a sentença do mesmo tribunal 635/2012, de 2 de novembro, relativa a um caso em que os estatutos (de uma SA [110]) mandavam atender a um valor real ou razoável, fixado por perito [111]. A validade da cláusula não foi posta em causa. Discutiu-se, sobretudo, o valor de aquisição preferencial e a possibilidade da sua impugnação judicial [112]. Admitida esta, entendeu-se que, na falta de impedimento estatutário, a fixação última do valor pode ser feita pelo tribunal, com possível base pericial considerada adequada [113]. Um controvertido desconto de minoria, já que se tratava de participações (ultra)minoritárias, foi rejeitado [114].

Discute-se se este valor razoável, previsto na lei para as alienações a título gratuito e onerosas distintas da compra e venda [art. 107.2d)], mas estendido na prática também aos negócios de compra e venda, é imperativo ou pode ser derrogado pelos estatutos [115]. Em causa está sobretudo a utilização do valor contabilístico, que pode, no caso concreto, ser substancialmente menor que o valor real da participação.

Decidiu-se, por exemplo, na Resolução da DGRN de 4.06.1994 [116]:

En el presente recurso se cuestiona si es o no inscribible la cláusula estatutaria de una sociedad de responsabilidad limitada según la cual, para el supuesto de que se ejercite el derecho preferente de compra que se atribuye a los socios y a la sociedad en caso de que alguno de aquéllos pretenda transmitir sus participaciones sociales, el valor de éstas, en caso de discrepancia, será fijado por tres peritos, de acuerdo con el Balance de la Sociedad.

El derecho de la sociedad y de los socios a impedir el ingreso de nuevos miembros no deseados, no puede ser reconocido en detrimento del no menos legítimo derecho del socio a obtener el valor real de las participaciones sociales que pretende enajenar, por lo que, según la doctrina de esta Dirección General (cfr. las Resoluciones citadas en los Vistos), no son inscribibles las cláusulas estatutarias que para el ejercicio del derecho de adquisición preferente fijen como precio el mero valor contable, sin tener en cuenta también la indudable relevancia económica de los elementos inmateriales como la clientela y las expectativas y, en general, el denominado fondo de comercio, así como la actualización de los valores de algunas partidas.

A mesma doutrina foi seguida em posteriores resoluções [117]. Esta posição foi, no entanto, modificada ou pelo menos matizada em resoluções mais recentes, em que os limites à autonomia estatutária são os mais gerais do não aprisionamento do sócio na sociedade, da proibição do pacto leonino, da boa fé e do abuso de direito, bem como do prejuízo para terceiros [118].

7. Itália e França

7.1 Direito italiano

I. No direito italiano [119], escreve, designadamente, Galgano que as preferências estatutárias [120]relativas às ações são equiparáveis às legais. Concretamente, afirma que a preferência legal é uma preferência real, podendo o titular resgatar a coisa do adquirente, como dispõe, a respeito do co-herdeiro, o art. 732 do CC. A preferência estatutária entre sócios, enquanto permitida pelo art. 2355 bis I do CC [121], é considerada legal, logo real: a venda que não a respeite é ineficaz, podendo o titular do direito resgatar a participação junto do terceiro adquirente [122]. Para além das preferências stricto sensu, o autor alude às preferências impróprias, considerando-as de validade duvidosa, porque a lei permite restringir a transmissão das ações, mas, segundo ele, não o direito dos sócios a aliená-las a preço de mercado [123].

Já Campobasso considera válidas as preferências estatutárias impróprias (exercitáveis mediante justo correspetivo)[124]. Não apenas as relativas à compra e venda, mas também a outros negócios translativos, apesar de esta ser questão mais discutida [125]. No que toca às consequências do desrespeito pelas preferências estatutárias em geral, afirma que, tendo a respetiva cláusula eficácia real, também a tem a preferência, ou seja, a transmissão que não a respeite é ineficaz; e trata-se de ineficácia não apenas em relação à sociedade, mas também e sobretudo em relação aos (sócios) beneficiários [126]. Além disso, na sua opinião, merece, ainda, acolhimento a tese que admite o direito de resgate contra o terceiro adquirente, embora esta seja, igualmente, uma questão mais controvertida [127].

II. A ideia de que uma cessão violadora da preferência é inoponível à sociedade e aos sócios beneficiários – mas, pelo menos no que respeita às ações, é válida e eficaz entre as partes [128]– afigura-se claramente maioritária [129]. O direito de resgate, porém, embora já tenha sido afirmado, no passado, designadamente, pela Cassação [130], parece ser, no presente, maioritariamente rejeitado, quer na doutrina, quer na jurisprudência; merecendo ser realçada, neste sentido, a sentença deste supremo tribunal n. 24559, de 2.12.2015 [131]. Verdadeiramente, porém, o que, sem dúvida, se contesta é que a preferência estatutária tenha por si só, sem mais, esta eficácia real-potestativa; porque há pelo menos quem, integrando-se na tese negacionista, afirme que os estatutos lhe podem associar o direito de resgate, desde que o façam de forma clara e inequívoca [132].

III. É controvertida a situação decorrente da inoponibilidade relativa da transmissão violadora da preferência, mantendo as partes o contrato [133]. Tese 1: o adquirente da quota (ou das ações) torna-se sócio, perdendo o cedente esta qualidade, uma vez que a transmissão opera inter partes , mas o alienante continua legitimado a exercer os direitos correspondentes direitos sociais. Tal gera o risco de o cedente se tornar um mero «prestanome» do adquirente, exercendo os direitos no seu interesse e segundo as suas instruções, o que se mostra contrário à ratio da preferência, e também o risco de desinteresse por parte do cedente, prejudicando o regular funcionamento da sociedade. Tese 2: nem o cedente nem o cessionário devem considerar-se legitimados a exercer os direitos sociais. Mas, neste caso, o funcionamento da sociedade também é prejudicado, em especial quando se trata de aprovar deliberações que requerem certo quórum de capital.

Para superar a situação – mormente quando querida pelas partes –, parte da doutrina propõe a atribuição aos beneficiários da preferência do referido direito de resgate, mormente reconhecendo-lhe natureza legal [134]. [135]

IV. No que respeita às aludidas preferências impróprias [136], dois problemas se destacam. O primeiro consiste em saber qual o concreto âmbito da cláusula estatutária de preferência [137]. O segundo respeita à autonomia estatutária na fixação dos critérios de valor a atender no seu exercício.

Acerca do primeiro, na doutrina, prevalece uma interpretação objetivista e teleológica alargada, mais especificamente, a opinião segundo a qual, em princípio, isto é, ressalvada a inequívoca delimitação do âmbito da cláusula, a preferência – genericamente relativa à «transmissão» ou «cessão» –, tendo em conta a sua inserção sistemática e a sua finalidade típica, é aplicável «anche al conferimento in società della partecipazione, nonché agli altri casi in cui la cessione avviene senza un corrispettivo (come nell'ipotesi della donazione) od a fronte di un corrispettivo infungibile (come nella permuta)», sendo poucas as vozes atualmennte dissidentes [138]. Já a jurisprudência vai em sentido divergente, mostrando-se «pressoché univocamente nel senso che la clausola di prelazione non trovi applicazione nel caso che la partecipazione sociale sia oggetto di conferimento in altra società», em virtude do carácter infungível da contraprestação [139].

Lê-se, por ex., em Marco Maltoni (Conselho Nacional do Notariado):

Uma vez admitida a cláusula, «la prima questione che viene in rilievo allora, è essenzialmente interpretativa: se, nel silenzio della clausola statutaria, tali vicende traslative possano considerarsi comprese, o meno, nell’ambito di operatività della prelazione», sendo certo que muitas vezes «i patti sociali in materia si riferiscano genericamente al trasferimento o alla alienazione delle partecipazioni, stabiliscano che gli altri soci hanno diritto di acquistare “a parità di prezzo e condizioni”, [e] si riferiscano sempre ad un “prezzo”.»

«Muovendo dalle considerazioni sopra riportate, è autorevolmente sostenuta [Cian], e condivisa [Stanghellini], la plausibilità di una lettura estensiva dell’ambito di applicazione della prelazione, salvo che il nitore semantico delle espressioni utilizzate non consenta di svincolarsi da un’interpretazione rigidamente oggettiva (per esempio, si parla espressamente di compravendita).

Si ritiene infatti che vada “assegnato normalmente un peso decisivo alla finalità tipica (ed oggettivamente apprezzabile) della clausola di prelazione, la quale, posponendo l’interesse del singolo socio a quello dei coazionisti a mantenere inalterata la compagine sociale, è naturalmente destinata ad operare in occasione di ogni episodio traslativo, quale che sia il tipo negoziale progettato dall’alienante. Sì che il concreto riferimento alle vicende implicanti un “trasferimento” o una “cessione” della partecipazione dovrebbe assicurare, di regola, alla clausola la massima capacità espansiva consentita dal più ampio valore semantico attribuito a dette espressioni” [Cian] .

La tesi è condivisibile, poiché laddove la prelazione non sia diretta a soddisfare il mero interesse ad incrementare il patrimonio (come nel caso della prelazione agraria o in quella del conduttore) ma sia volta a tutelare la compagine sociale dal pericolo di partecipazioni in gradite, in alternativa funzionale ad altre clausole possibili (gradimento), non pare coerente riconoscere prevalenza all’interesse del socio cedente a realizzare il proprio programma negoziale [140].»

A jurisprudência vai, no entanto, em sentido diferente [141].

Andrea Bartalena, por sua vez, a respeito das entradas em espécie, escreve:

«La clausola statutaria di prelazione si applica nel caso di conferimento in società di una partecipazione sociale? La questione, come è noto, è dibattuta (…)

Ciò stante, la risposta al quesito posto deve essere cercata, anzitutto, nella formulazione in concreto della clausola statutaria di prelazione per verificare quale ne sia l'effettivo ambito di applicazione e, quindi, se essa «copra» anche la fattispecie in esame. A tal proposito è opportuno ricordare che, secondo un orientamento consolidato, i criteri ermeneutici da privilegiare nell'interpretazione delle clausole statutarie sono quelli oggettivi , in ragione del fatto che le regole di funzionamento della società non esauriscono la loro operatività nei rapporti intersoggettivi fra i soci che hanno sottoscritto l'originario atto costitutivo o che hanno fatto ingresso nella compagine sociale in un momento successivo, bensì riverberano i loro effetti nei confronti dei terzi, che con la società (o con i suoi soci) entrano in contatto durante societate. Di qui la necessità di evitare il ricorso a canoni interpretativi che, facendo riferimento alla volontà storicamente perseguita dai soci all'atto della costituzione della società, evochino fatti o circostanze che non siano facilmente apprezzabili dall'esterno.» [142]

V. Acerca do valorpelo qual a preferência (imprópria) é exercitável, existe uma corrente de opinião no sentido de que, a menos que a restrição estatutária à transmissão em apreço tenha um período de duração limitado a cinco anos, este valor não deve ser inferior ao resultante da aplicação do art. 2437 ter(SA) ou do art. 2473 (Srl), relativo à exoneração [143]. Lê-se, por exemplo, em Maria Lucia Passador [144]:

«Tale quantificazione, seppur ampia e flessibile, in relazione ai criteri di valutazione del prezzo di acquisto delle azioni, può essere relata: (i) al prezzo di mercato, soprattutto ove le società facciano ampiamente ricorso al mercato stesso, (ii) ad un quantum rispetto alla percentuale dell’offerta formulata dal terzo, (iii) a quanto emerso dai controlli contabili in corso di esercizio, (iv) a quanto approvato nel bilancio desercizio concluso, (v) all’equo apprezzamento dell (imparzialmente formato) collegio arbitrale, la cui discrezionalità è comunque eventualmente sottoponibile a valutazione per parte del giudice exart. 1349, comma 1, c.c., nella consapevolezza che «nessun metodo è privo di difetti e buono per tutti gli scopi».

“Attenta dottrina ha però evidenziato come detto meccanismo possa comportare de facto un vantaggioso impulso all’esercizio della prelazione per parte dei promissari, per un verso, per altro verso, una lesione patrimoniale per il soggetto alienante. Di qui si è ritenuto opportuno considerare (i) valide quelle clausole che, pur individuando un «significativo scostamento in peius» rispetto al valore reale della partecipazione [[145]], rientrino nel limite temporale (quinquennale o biennale) exartt. 2355-bis e 2469 per le clausole di intrasferibilità delle partecipazioni; (ii) inefficaci quelle pattuizioni che, operando al di fuori di detto limite temporale, non prevedano diritto di recesso.”

VI. A eficácia erga omnes (excluído o direito de resgate [146]) – e a correspondente ineficácia da cessão violadora da obrigação de dar preferência [147]em relação à sociedade e aos sócios não cedentes beneficiários – funda-se na circunstância de as cláusulas estatutárias de preferência conterem uma regra de organização da sociedade, tendo, por isso, uma dimensão e valor sociais, tanto no que toca à regulação das relações com a sociedade como das relações entre sócios [148].

7.2 Direito Francês

I. No direito francês [149], as preferências estatutárias – próprias e impróprias (exercitáveis por valor predeterminado nos estatutos ou pelo seu valor real-pericial) [150]– podem cumprir mais que uma finalidade: são comumente usadas para permitir aos beneficiários aumentar a sua participação [151]ou para manter o equilíbrio entre grupos quando um sócio sai da sociedade [152], bem como filtrar a entrada de terceiros [153]. Podem ter como beneficiáriostodos os sócios ou apenas algum ou alguns [154], assim como estabelecer graduações entre eles (concedendo, por ex., uma preferência de primeiro grau aos fundadores)[155]. Atualmente, está assente que também se podem aplicar às transmissões entre sócios [156]. De resto, salientam-se os aspetos que se seguem.

II. Sobretudo nas SAS, estando em causa uma restrição à livre transmissibilidade das ações, há quem entenda que as cláusulas devem interpretar-se de forma estrita, circunscrevendo o seu campo de aplicação [157]. Num caso, o termo «affilié» (delimitador do campo das cessões livres) foi entendido latamente – tendo em conta a intenção comum das partes – de forma abranger a transmissão de ações de um fundo de investimento para uma SIC gerida pela mesma entidade gestora [158]. Num outro, em que, no procedimento estatutário relativo à preferência, se aludia expressamente à obrigação de notificar o preço aos preferentes, entendeu-se não estar compreendida a doação [159]. Num terceiro, relativo a uma preferência «en cas de cession», entendeu-se que a entrada das participações para uma sociedade não se encontrava compreendida [160].

III. Ainda quanto às SAS, já se afirmou que, como as consequências restritivas das preferências em apreço, mormente tratando-se de preferências apelidáveis de impróprias, são, na prática, semelhantes às da recusa do consentimento, para evitar que o sócio fique prisioneiro da sua participação, tende a aplicar-se-lhes o «jogo» dos arts. L. 228-23 e L. 228-24 do CCom (relativos às ações não cotadas)[161], podendo estar aqui em causa, em especial, o valor de exercício da preferência e o direito de arrependimento do transmitente [162]. Tal significa, à primeira vista, que a cláusula de preferência deve assegurar ao cedente o recebimento do justo valor da participação [163]. Cabe notar, no entanto, que o atual ordenamento societário francês é, segundo o texto da lei, dominado, nesta matéria, por uma larga autonomia estatutária [164].

IV. A condição jurídica da transmissão violadorada preferência varia consoante os tipos sociais. Nas SAS, uma vez que o art. L. 227-15 do CCom determina que toda a «cessão» contrária aos estatutos é nula, sendo realizada uma transmissão sem observância da preferência em apreço, ela padecerá deste vício [165]. Os titulares do direito de preferência podem, além disso, sob certas condições, fazer suas as ações [166]. A situação é, portanto, semelhante à que ocorre quando é, por ex., violada a preferência legal do arrendatário rural [167]. [168]

Um tanto paradoxalmente, nas SARL (e, mais compreensivelmente, nas SA), tal nulidade e a adicional possibilidade de os beneficiários fazerem sua a participação social apenas existe em termos análogos aos fixados pela Cassação para as preferências extraestatutárias, ou seja, se se provar que o terceiro adquirente estava de má fé no momento da aquisição; entendendo-se ele de má fé se conhecia, por um lado, a existência da preferência [não bastando a publicidade registal] e, por outro lado, a intenção do beneficiário (pelo menos um) de exercer o seu direito [169]. Via de regra, as consequências da violação são, portanto, de índole meramente indemnizatória; tratando-se, pois, de uma preferência fraca, em relação aos fins prosseguidos.

§ 2.º

8.Ideias fundamentais

O exposto permite realçar algumas ideias, em boa parte já expostas nos dois estudos anteriores. Esquematicamente, são as que se seguem. Ocupamo-nos depois de alguns temas em especial (n.ºs 10 a 14).

I. A primeira é a da especificidade das preferências estatutárias, no confronto com os pactos de preferência do Código Civil (arts. 414.º a 423.º), incluindo os relativos à alienação de quotas e outras participações sociais; havendo mesmo quem as equipare ou assimile às preferências legais, e quem, no quadro das restrições corporativas à transmissibilidade destas participações, lhes associe um implícito requisito de consentimento ou as aproxime deste. Na verdade, enquanto os pactos têm por objeto a constituição de contingentes vinculações e direitos de índole pessoal, exteriores à participação (mesmo quando lhes é atribuída eficácia real), as cláusulas de preferência estatutárias apresentam-se como conformadoras desta e da própria sociedade: contêm regras de organização da corporação e das relações entre sócios, tipicamente relativas à composição do seu elemento pessoal (maxime, restringindo o acesso à qualidade de sócio por parte de terceiros adquirentes da quota e/ou permitindo aos beneficiários da preferência privá-los desta, assegurando, desse modo, a sua homogeneidade) e aos equilíbrios de poder internos.

Noutros termos, diferentemente das preferências convencionais do CC, as preferências estatutárias cumprem funções de índole social e possuem uma correspondente natureza social; respeitam ao modo de ser ou condição jurídica estrutural da participação social. Em conformidade com tais funções, o centro de gravidade está no direito dos beneficiários e na índole corporativa do mesmo, a que corresponde uma obrigação de dar preferência (vertente jurídico-obrigacional), mas também, e sobretudo, um natural estado de sujeição (vertente real-potestativa) e uma também natural faculdade de recusar o reconhecimento como sócios de potenciais adquirentes se a aquisição não o respeitou (vertente real-corporativa), embora esta última vertente pareça, no direito português, afastada pelo art. 229.º, n.º 5 (cfr. infra, 9). Em suma, são um instituto específico do direito societário, enquanto direito regulador da atividade produtiva no plano das respetivas organizações produtivas. E integram um dos dois instrumentos jurídico-configuradores ou conformadores da sociedade – e, mais especificamente, da fundamental relação jurídico-corporativa – dotados de eficácia erga omnes: a lei societária e os estatutos legalmente escrutinados e publicitados.

Mais especificamente, o carácter estatutário-corporativo das preferências societárias em apreço tem as seguintes implicações: i) em regra, quem é titular de uma quota na sociedade em causa (com eficácia face a esta), no presente ou no futuro, tem a obrigação abstrata de dar preferência na alienação da mesma (nos negócios de alienação nela compreendidos); obrigação esta que faz parte do conteúdo passivo da sua participação social [é uma obrigação acessória inerente à condição de sócio (art. 209.º)], que se concretiza perante um determinado projeto de disposição e que, sendo violada, pode dar origem a um dever de indemnizar; ii) também via de regra, quem tem a qualidade de sócio da sociedade em causa é titular do direito abstrato a ser preferido na alienação da quota de qualquer um dos seus consócios; direito este que integra o conteúdo ativo da sua participação social, que se concretiza quando há um específico projeto de disposição, e que, em caso de violação, pode dar origem a um direito indemnizatório, e pode fazer surgir na sua esfera jurídica um concreto direito de aquisição potestativa, bem como, porventura, o direito a não reconhecer o adquirente como seu consócio (cfr., a este respeito, o direito italiano, e tenha-se presente que uma finalidade natural da generalidade das preferências em jogo é a de colocar nas mãos de cada sócio a possibilidade de, através da preferência, escolher as pessoas com que se associa); iii) atento o carácter social-organizativo da preferência, a sua função socioeconómica típica e a publicidade legal dos estatutos, ela é oponível aos potenciais adquirentes de uma quota na mesma sociedade (eficácia externa, erga omnes); e, por consequência, em caso de violação, estes podem ser obrigados, juntamente com o alienante, a indemnizar os titulares do direito, se nela colaboraram (podendo ter aplicação o art. 562.º do CC), ficam sujeitos a uma possível ação de preferência (dado a sua natural eficácia real-potestativa), e, com ressalva do que se dirá a respeito do art. 229.º, n.º 5, do CSC, não têm o direito potestativo de aquisição da qualidade de sócio correspondente à quota adquirida, mesmo que a cessão apenas esteja sujeita à restrição em apreço; iv) a sociedade, via de regra, é titular do direito de preferência, juntamente com os sócios, em primeira linha ou subsidiariamente; além disso, como se colhe na prática estatutária nacional anterior ao CSC (mas não só!) e nos demais ordenamentos analisados, uma dimensão fundamental e natural das cláusulas é a de lhe atribuir o poder ou o poder-dever de, em caso de violação, não reconhecer como sócio o adquirente. Volta-se a este tema adiante (n.º 9).

Na prática societária mercantil, mormente a relativa às SpQ e SA, encontram-se, ainda, preferências que formam uma categoria híbrida, funcionalmente próxima das preferências estatutárias e com valor organizativo semelhante. Trata-se das preferências parassociais, mormente as constantes de acordos parassociais constitutivos celebrados entre todos os fundadores da sociedade. Apesar da sua finalidade típica e deste valor organizativo, elas situam-se juridicamente noutro patamar: têm natureza pessoal como as preferências civis, mesmo quando lhes seja atribuída eficácia real (o que, via de regra, não acontece). Assim, vinculam os respetivos subscritores; não se estendendo a vinculação, sem mais, a quem lhes suceda na titularidade da participação (não são inerentes a esta). Os beneficiários são, em regra, os indicados no acordo. Em caso de violação, não são exercitáveis contra terceiros adquirentes; quando muito, um resultado semelhante pode conseguir-se através do art. 562.º do CC, se estes colaboraram nessa violação. E também não afetam o eventual direito potestativo de aquisição da qualidade de sócio correspondente à participação adquirida.

II. A segunda ideia digna de nota é a de que as preferências estatutárias têm uma larga divulgação nas SpQ e nos tipos sociais estrangeiros correspondentes ou materialmente próximos, quer autonomamente, quer em complemento do requisito, legal ou estatutário, do consentimento; funcionando, designadamente, como um importante mecanismo de filtragem da «entrada» de terceiros na sociedade. Isto é assim, mesmo em ordenamentos jurídicos que consideram absolutamente ineficaz uma cessão de quotas sem o devido consentimento da sociedade; donde se infere que, em ordenamentos como o nosso, nos quais a falta do consentimento apenas gera a ineficácia relativa da transmissão (inoponibilidade à sociedade), a importância da preferência, em especial de uma preferência com eficácia real (real-potestativa), ainda se mostra redobrada (cfr. infra, IV).

III. A terceira ideia é a de que as preferências em causa são tanto preferências stricto sensu, correspondentes à figura legalmente tipificada da preferência fundada em patos de preferência (citados arts. 414.º a 423.º do CC), como preferências impróprias, que se desviam deste modelo sobretudo pela circunstância de serem exercitáveis por um valor estranho ao negócio sujeito à preferência, via de regra o valor legal das quotas ou um seu valor estatutário, tendo, por isso, no quadro das preferências relativas a negócios translativos, um âmbito de aplicação mais alargado: para além da compra e venda, da dação em pagamento e da troca por bem fungível, compreendem, designadamente, a troca da quota por bem infungível – de que podem considerar-se modalidade especial os negócios através dos quais a quota é dada como entrada para uma sociedade (recebendo o titular, «em troca», uma participação social na mesma) (contrato de sociedade e aumentos de capital) – e os negócios gratuitos, maxime, doação.

Relacionada com este tema está, ainda, a questão do âmbito concreto da preferência e da correspondente interpretação da respetiva cláusula. Como se assinalou, no direito italiano, atendendo às finalidades típicas e importância prático-organizativa da mesma, a doutrina tende para uma interpretação alargada; enquanto a jurisprudência tende para uma interpretação mais em linha com a circunstância de se tratar de uma restrição à transmissibilidade das quotas e ações, atitude que também se afigura prevalecer no direito francês (cfr. supra, nesta adenda, n.º 7, e infra, n.ºs 10 e 13).

IV. A quarta ideia é a de que, na maioria dos ordenamentos considerados, as cláusulas estatutárias em apreço têm eficácia erga omnes e, portanto, sendo a preferência ignorada ou desrespeitada, a cessão é ineficaz – absoluta (cfr. o direito alemão e o direito austríaco) ou relativamente ineficaz (cfr. o direito italiano). Pode acrescer o reconhecimento aos titulares da preferência do direito (potestativo) de aquisição da quota, contra os adquirentes se a ineficácia é meramente relativa (cfr., sobretudo, a discussão existente na Itália acerca do assunto e o direito espanhol), ou contra o obrigado à preferência, se a ineficácia é absoluta (cfr., sobretudo, o direito austríaco e, ainda, o direito espanhol).

O direito francês sai do esquema geral, na medida em que, nas SAS, a consequência da inobservância da cláusula de preferência é a «nulidade» da cessão, e, nas SARL, o direito de resgate das participações apenas existe em casos limitados.

Os fundamentos invocados para a eficácia erga omnes são vários: natureza e eficácia dos estatutos, sujeitos a publicidade legal registal; analogia com ospacta de non cedendo, assinalando-se por vezes que as cláusulas de preferência têm implícita uma exigência de consentimento; analogia com as preferências pactícias relativas a imóveis quanto à eficácia real-potestativa. No direito português, em que as convenções de incedibilidade dos créditos e direitos análogos não são em geral oponíveis a terceiros adquirentes de boa fé (arts. 577.º, n.º 2, e 588.º do CC), é possível defender que, fazendo as cláusulas parte dos estatutos em sentido material e dada a sua típica função socioeconómica, em regra elas deverão vincular e beneficiar quem for sócio da sociedade em causa, isto é, quaisquer sócios, presentes e futuros, e deverão ser oponíveis aos potenciais adquirentes, podendo a eficácia real-potestativa retirar-se, por identidade ou maioria de razão, do art. 421.º do CC, tanto mais que isso também sucederá se se tratar de simples pactos de preferência formalmente inseridos nos estatutos. Além disso, como no ordenamento jurídico português a falta de consentimento gera mera ineficácia relativa, para assegurar a efetividade prática da preferência enquanto instrumento tendente a evitar a entrada e a permanência de terceiros na sociedade, bem como a sua influência na mesma por interposta pessoa (o alienante), a eficácia em relação aos potenciais adquirentes é fundamental, em especial a eficácia real-potestativa [170]; justificando-se, diferentemente do que sucede no caso dos simples pactos de preferência, considerar esta como conatural, como temos defendido e se decidiu no analisado acórdão do Supremo.

V, A quinta ideia é a de que, mesmo nos sistemas de ineficácia absoluta, é um tema importante o da fraude ou contornamento da restrição; problema naturalmente agravado nos sistemas de ineficácia relativa, como o nosso.

9. Preferência estatutária e art. 229.º n.º 5, do CSC

De entre os vários tópicos merecedores de uma reflexão complementar, cabe realçar, antes de mais, o problema da validadedas cláusulas de preferência, em face do art. 229.º, n.º 5, do CSC, tema já desenvolvido anteriormente [171], mas presente também no analisado acórdão do STJ, embora fora do thema decidendum . Tomemos como exemplo a cláusula nele indicada:

«1. Os sócios são livres de transmitir entre si as quotas que detenham na sociedade, não dependendo a transmissão do consentimento da sociedade.

2. Na transmissão a terceiros, a qualquer título, de quotas detidas na sociedade, os sócios gozam de direito de preferência (…).

3. A sociedade não reconhecerá, para efeitos alguns, as transmissões de quotas efetuadas sem a observância do disposto no presente artigo.»

I. A cláusula contém, no essencial, uma preferência imprópria, aplicável a qualquer negócio de alienação da quota a terceiros, i. e., não sócios, embora também possa funcionar, nos negócios compatíveis com a regra do tanteio, como preferência em sentido próprio. No domínio da LSQ, a cláusula tinha inequivocamente os seguintes efeitos: i)encontrando um sócio alguém interessado na aquisição da sua quota, ficava obrigado a dar preferência, na pretendida alienação, aos beneficiários desta, nas condições estipuladas nos estatutos, não devendo transmitir a participação ao terceiro sem previamente obter dos titulares do correspondente direito de aquisição preferencial a renúncia a este ou antes de ter decorrido o prazo para o seu exercício sem tal haver acontecido (efeito obrigacional); ii) realizando o sócio uma cessão da quota com infração desta obrigação, a sociedade não reconhecia como sócio o adquirente, mantendo o alienante a correspondente posição de sócio (efeito real-corporativo). Adicionalmente, neste caso, podia discutir-se se os titulares da preferência poderiam fazer sua a quota, mediante ação de preferência (efeito real-potestativo). Pelo menos tratando-se de compra e venda ou de outro negócio compatível com a regra do tateio, este efeito era também de admitir (eficácia real da preferência em sentido próprio).

Em face do CSC, como se assinalou, por um lado, o Supremo admitiu, no analisado acórdão de 14.01.2025, o terceiro efeito, real-potestativo, mesmo funcionando a cláusula como preferência imprópria, e reconheceu que tal é um efeito natural, não carecendo de ser especialmente estipulado. Por outro lado, o segundo efeito – efeito real-corporativo – mostra-se em contradição com o disposto no art. 229.º, n.º 5, pelo que, numa leitura estritamente literal do n.º 3 da cláusula em apreço, a estipulação nele contida será nula; donde resultaria estar esse efeito irremediavelmente excluído.

II. Esta é, no entanto, uma maneira simplista e apressada de ver o problema. Na verdade, o sentido fundamental da cláusula é este: i) as cessões de quotas a terceiros (não sócios) não são livres, estando sujeitas a preferência; ii) havendo uma cessão a terceiros sem observância da preferência, ela é ineficaz em relação à sociedade, isto é, por um lado, tal cessão está implicitamente sujeita ao consentimento desta [172], por outro lado, o consentimento considera-se tacitamente recusado se a preferência não for respeitada e tacitamente prestado se a preferência não for exercida (em tempo). No fundo, aquilo que os interessados quiseram estipular e se mostra objetivamente conforme ao fim pretendido de condicionar o acesso à qualidade de sócio da sociedade em causa é uma cláusula mista , de consentimento e preferência, dando-lhe um regime especial, distinto do legislado nos arts. 230.º e 231.º do CSC, mas com equivalentes garantias de satisfação do interesse de qualquer sócio em sair da sociedade ou de reduzir o investimento que nela tem: se encontrar adquirente, o sócio ou recebe dos preferentes, se não o valor por eles oferecido, pelo menos o valor real da quota, ou realiza livremente, com eficácia em relação à sociedade, o negócio projetado [173]. Ora, não há nenhuma razão descortinável para recusar validade a uma cláusula com este sentido e conteúdo.

Note-se, aliás, que, em última análise, nos demais ordenamentos jurídicos, é este o alcance que se dá às cláusulas de preferência em apreço, havendo mesmo referências a uma implícita exigência de consentimento (cfr., além da análise geral relativa à eficácia, o que se diz na nota 161, e texto correspondente, e, sobretudo, nas notas 112 e 156, in fine). E uma tal interpretação também não colide com os objetivos de clareza e simplificação jurídicas que estiveram na base do art. 229.º, n.º 5 (cfr. as indicações constantes das notas 28 e 53). Isto não prejudica, no entanto, atendendo ao atual estado do direito, o que se diz acerca da redobrada importância do efeito real-potestativo.

III. Ao mesmo resultado se chega por duas outras vias. Primeira: se a cláusula for integrada com o regime legal do consentimento, constante do CSC, caso em que também haverá uma restrição à transmissão de carácter misto: de consentimento e preferência; e o n.º 3 da cláusula, atendendo ao fim pretendido e correspondente real significado, claramente derroga a segunda parte do art. 228.º n.º 2, restringindo as cessões livres às realizadas entre sócios. Além de que a sociedade deverá recusar a prestação do consentimento se a preferência não for respeitada, como o permite o art. 229.º, n.º 5 [174]. Na verdade, o sentido fundamental da cláusula – que não há motivos para deixar de ser acolhido e respeitado, mormente numa sociedade caracterizada por uma ampla autonomia estatutária – é o de que só são livres as cessões entre sócios; sendo condicionadas e sujeitas a preferência todas as demais. Esta é a estipulação fundamental. O meio técnico de conciliar este objetivo social com o interesse dos sócios alienantes e dos demais sócios vem a seguir; só ele merecendo discussão.

A segunda via é a da conversão da cláusula – à primeira vista, de simples preferência (mas cfr. o n.º 3) –, numa cláusula mista, de consentimento (n.º 3) e preferência (n.ºs 1 e 2); ao abrigo do art. 293.º do CC [175]. Mais uma vez, respeitando o seu sentido fundamental: o de que apenas são livres as cessões entre sócios; e de que, nas cessões restringidas, fica salvaguardado o direito de saída e desinvestimento dos sócios individualmente considerados, só lhes sendo negado o direito de escolher o adquirente. Na verdade, atendendo ao fim visado, se os interessados tivessem sido advertidos de que o n.º 3 viola literalmente o art, 229.º, n.º 5, com toda a probabilidade teriam estipulado uma cláusula mista com este âmbito.

10. Finalidades, interpretação e natureza jurídica das preferências estatutárias

Retoma-se agora o tópico das finalidades típicas e da natureza jurídica das preferências estatutárias.

10.1 Finalidades típicas

Como decorre dos estudos anteriores e, nesta adenda, designadamente, do direito francês, embora possam cumprir também outras funções, as preferências estatutárias destinam-se, em geral, a assegurar a homogeneidade da coletividade social, fundamental, nas sociedades de cunho personalista, para minorar o risco associado da organização produtiva, isto é, o risco de divergências, incompatibilidades e conflitos – geradores de ineficiência – decorrentes de uma deficiente seleção dos membros do grémio social. Noutros termos, como as cláusulas de consentimento, funcionam como filtro à entrada e/ou à permanência na sociedade de terceiros indesejáveis, pela via da cessão de quotas.

I. Abstraindo do que se expôs no número anterior, sendo a preferência autónoma, não associada ao requisito do consentimento da sociedade, isso consegue-se, antes de mais, através da imposição a quem for sócio da obrigação de dar preferência na eventual alienação da quota (efeito obrigacional). Como, porém, esta obrigação pode ser incumprida e o mecanismo da correspondente responsabilidade civil obrigacional, apesar da princípio da indemnização em espécie (art. 562.º do CC), apenas será eficaz se o terceiro adquirente estiver de má fé no momento da aquisição [176]e uma potencial situações litigiosa pode prolongar-se por largo tempo, a efetividade prática do mecanismo requer ainda: o reconhecimento aos beneficiários do direito potestativo de fazer sua a quota, em caso de incumprimento da obrigação, mediante a competente ação de preferência (efeito real-potestativo); e/ou a adicional estipulação nos estatutos de um associado direito de amortização da quota (nos termos dos arts. 232.º e ss. do CSC). Esta estipulação é sempre conveniente, sobretudo tratando-se de preferências impróprias, em relação às quais a eficácia real, apesar de afirmada no analisado acórdão do STJ de 2025, pode discutir-se.

II. Se a preferência for acessória ou complementar do requisito do consentimento, legal (art. 228.º, n.º 2, 1.ª parte, do CSC) ou estatutário (art. 229.º, n.º 3), importa considerar duas situações. Primeira: se o titular da quota realizar uma cessão sem cumprir tal requisito e esta for mantida, apesar de ela ser ineficaz em relação à sociedade, mantendo o cedente a qualidade de sócio, há o risco de este se tornar um sócio meramente fiduciário, passando a sociedade, por seu intermédio, a estar sujeita à influência de um estranho (beneficiário efetivo). Tendo a preferência eficácia real (real-potestativa), a situação pode ser atalhada, mediante o exercício do respetivo direito potestativo de aquisição; embora, como a ação de preferência será demorada, seja mais eficaz ligar à realização da cessão o direito de amortização da quota, inclusive com possível carácter penal (cfr. o art. 229.º, n.º 6).

Segunda situação: caso o consentimento seja pedido, pode o mesmo ser validamente prestado, por deliberação maioritária simples, e, inclusive, segundo entendimento muito divulgado, para a aprovação desta pode concorrer o voto do cedente. Ou seja, pode entrar para a sociedade alguém do agrado da maioria (ou até do cedente, que abandona a mesma, definindo ou contribuindo para definir a sua composição), mas não de sócios minoritários. Se a observância da preferência for um requisito do consentimento (art. 229.º, n.º 5) e/ou se tiver eficácia real, estes minoritários podem, através dela, evitar que tal aconteça. Ou seja, através da preferência, cada sócio pode impedir que lhe seja imposto vir a ter sociedade com alguém contra a sua vontade e o seu interesse. A mesma tem ligado um princípio de escolha recíproca dos consócios.

III. Na prática estatutária, são também frequentes as cláusulas de preferência que se estendem às cessões entre sócios, ainda que tal não suceda, in casu, com o requisito do consentimento. A finalidade típica, que acresce ou não à anterior finalidade de filtragem, é, então, a manutenção do equilíbrio de poder entre sócios ou grupos de sócios (designadamente grupos familiares ou empresariais), a conservação do poder de influência relativo de cada um.

IV. Existem, ainda, direitos de aquisição preferencial atribuídos especialmente a certo sócio. Nomeadamente, um sócio que, por falta de meios, ficou originariamente titular de uma quota menor que os outros, fica titular do direito em causa, que poderá exercer até as quotas se tornarem iguais.

10.2 Interpretação conforme às finalidades típicas

I. A cláusula acima transcrita (supra, n.ºs 4 e 9 desta adenda), subordina expressamente a eficácia da cessão à observância da preferência. Como se assinalou, o intérprete deve atender ao seu sentido fundamental, sem se ater à nomenclatura e à qualificação jurídica utilizada, explícita ou implícita (n.º 9).

II. Maiores dúvidas poderão suscitar – mesmo tratando-se de uma interpretação de índole essencialmente objetivista, próxima da das leis (cfr. infra) – aquelas que não aludam a tal eficácia [177]. Note-se, porém, que, ainda neste caso, se a preferência vale, por ex., em relação a todas as cessões ou a todas as cessões menos as realizadas a favor dos sócios não cedentes, o sentido primário ou fundamental da cláusula é restringir a eficácia da cessão com este âmbito; ou seja, dentro do quadro legal existente, considerá-la implicitamente sujeita ao consentimento da sociedade (em derrogação da segunda parte do art. 228.º, n.º 2) (cfr. supra , n.º 9) e considerar este subordinado ao respeito pela preferência. A cláusula não é mais que uma expressão sintética deste conteúdo.

III. Quanto à interpretação das cláusulas em geral, estando em causa uma conformação fundamental da participação social e da sociedade – vista como organização produtiva de mercado, dinâmica, de membros variáveis e dominada por um princípio de igualdade de tratamento destes, no quadro de um mais vasto princípio de lealdade [178]–, eficaz erga omnes, ou seja, assumindo as cláusulas um evidente carácter normativo, que, inclusive, justifica em boa medida assimilá-las a preferências legais [179], ela deve ser de índole objetivista, próxima da das leis [180]. Apenas quando esteja em causa a discussão de um ponto que apenas interesse a um grupo limitado de sócios, maxime sócios fundadores, poderá justificar-se um desvio a tal regra interpretativa.

10.3 Natureza social

Em conformidade com as assinaladas finalidades típicas, as preferências estatutárias têm carácter social ou corporativo, fazem parte da ordenação estatutária fundamental da sociedade, conformando juridicamente a participação social, e, desse modo, a sociedade; dando-lhes uma certa condição jurídica ou modo de ser. Nesta media, elas distinguem-se, claramente, das preferências convencionais reguladas nos arts. 414.º a 423.º do CC, meras vinculações de índole pessoal, exteriores à quota, mesmo quando lhes é atribuída eficácia real (art. 421.º do CC) (cfr. supra, n.º 8). Trata-se, hoje em dia, pelo menos na literatura jurídico-mercantil, de um assunto relativamente consensual [181]. O apontamento de direito comparado acima empreendido também o confirma.

11. Preferênciasstricto sensue preferências impróprias

Ainda em conformidade com as assinaladas finalidades típicas das preferências estatutárias, como manifestação da sua especificidade, desde a LSQ de 1901 que são frequentes as aludidas preferências impróprias (cujas cláusulas também são por vezes designadas «cláusulas de preempção», para as distinguir das preferências stricto sensu, compatíveis com a regra do tateio, embora, literalmente a expressão designe, mais restritamente, uma preferência na compra); o mesmo sucedendo na prática estatutária de outros países. Não obstante o que se extrai do acórdão do STJ de 12.09.2013 [182], em geral, elas devem considerar-se admissíveis, como resulta do citado acórdão do mesmo tribunal de 14.01.2025, que, inclusive, lhes reconheceu eficácia real.

Suscitam, no entanto, alguns problemas específicos. Ocupamo-nos deles mais adiante (infra, 13).

12. Eficácia das preferências estatutárias

O tópico da eficácia das preferências estatutárias já foi largamente mencionado, desde o nosso primeiro estudo [183]. Limitamo-nos, por isso, a fazer aqui um ponto da situação.

I. Em conformidade com a sua principal finalidade típica, a correspondente natureza corporativa e conformadora, e a publicidade registal de que beneficiam, elas têm uma natural eficácia erga omnes. Quanto à eficácia em relação à sociedade, valem sobretudo as observações constantes do n.º 9 desta adenda.

II. Acerca da eficácia real-potestativa, ela é de admitir pelo menos quanto às preferências em sentido próprio, dado que a lei também a admite quanto aos meros pactos de preferência (quanto às preferências impróprias, veja-se infra, n.º 13). Mais: diferentemente destes, atendendo a essa sua finalidade e natureza, tal eficácia deve, mesmo, considerar-se-lhes conatural. Na verdade, elas são assimiláveis às preferências legais restritivas da transmissão de participações sociais.

Quanto a este último ponto, impõe-se, em todo o caso, uma nota. A eficácia em apreço releva não apenas no quadro da sociedade, para esta e os respetivos sócios, mas também em relação a terceiros, potenciais adquirentes das quotas. Ora, quanto a estes, pode justificar-se a exigência de que os estatutos sejam claros no sentido da oponibilidade do direito de aquisição potestativa; mormente em virtude de o CSC não conter uma específica norma permissiva das preferências em análise como a que resultava do art. 6.º da LSQ, e existe também para as ações [art. 328.º, n.º 2, al. b)]. Nesta linha se insere o citado acórdão do STJ de 12.09.2013 (supra, n.ºs 1 e 9), de que se distanciou o mesmo tribunal no acórdão de 14.01.2025 (supra, n.º 4 desta adenda).

Que pensar? A respeito das ações, em acréscimo à publicidade registal, a lei vai ao ponto de exigir a transcrição da cláusula restritiva nos títulos acionários (ações tituladas) ou nos registos em conta (ações escriturais) (art. 328.º, n.º 4). Todavia, por um lado, esta exigência apenas é condição de oponibilidade a adquirentes de boa fé. Por outro lado, nas SA, a regra é a da livre transmissibilidade das ações (diferentemente do que sucede nas SpQ – art. 228.º, n.º 2) e a relevância jurídico-económica do tráfico das quotas não é comparável à do tráfico acionário. Afigura-se, portanto, razoável que os potenciais adquirentes de quotas tenham de contar com possíveis restrições à transmissibilidade em complemento ou em substituição da existente vinculação legal, incluindo a presente.

13. Preferências impróprias. Questões

Nas preferências impróprias, cabe realçar aquelas que são exercitáveis por um valor distinto do previsto no negócio ou projeto de negócio a que se reportam. As questões fundamentais que as mesmas suscitam são as que se seguem.

I. Primeira: elas são admissíveis mesmo quando o negócio preferido for a compra e venda (ou outro negócio compatível com a regra do tanteio)? A favor de uma resposta positiva pode dizer-se, genericamente, que elas constituem uma manifestação da autonomia conformadora da sociedade e das participações implicada na liberdade de empresa (art. 61.º, n.º 1, da CRP) e, no caso das SpQ profissionais, na liberdade profissional (art. 47.º, n.º 1, da CRP). Mais especificamente, cabe assinalar que o regime do art. 231.º do CSC - inserindo-se num esquema legal de desinvestimento sucedâneo da exoneração, a qual o CSC apenas prevê para casos determinados (cfr. o art. 240.º, n.º 1, e infra) - é essencialmente imperativo, no sentido de que um sócio que encontre adquirente para a sua quota, se estiver há pelo menos 3 anos na sociedade, tem um direito alternativo de saída/desinvestimento, efetivável dentro de prazo razoável, pelo valor que receberia do pretendido adquirente ou por um valor pelo menos próximo do valor real da participação.

Porém, não é de considerar imperativa a específica norma do n.º 2, al. d) , ao aludir a «contrapartida em dinheiro igual ao valor resultante do negócio encarado pelo cedente», que, no caso da compra e venda, será o preço. Na verdade, esta até é uma norma pouco feliz, favorecendo as simulações de preço, a que o preceito, de resto alude, mas sem ter em consideração as naturais dificuldades de prova associadas; daí que ela não conste do modelo inspirador do regime em apreço, a lei francesa, que, em todos os casos, manda atender a um valor pericial independente [184].

Estas considerações valem para o sócio cedente. Quanto ao potencial adquirente, em especial quando se reconheça aos beneficiários da preferência em causa o direito potestativo de fazerem sua a quota (cfr. infra), esta funciona como um mecanismo regulador (restritivo) do tráfico jurídico-negocial das quotas. Ora, a ordenação jurídica deste tráfico já não é um puro assunto de autonomia privada ou corporativa, como o revela o caso paralelo das regras de vinculação da sociedade (art. 260.º do CSC [185]); cabendo, em princípio, ao legislador dispor sobre ela (heterorregulação), mesmo estando em causa relevantes interesses da sociedade. A eficácia da cessão em relação a esta ainda pode considerar-se compreendida nessa autonomia [186], mas não a eficácia real-potestativa. Fica, portanto, em aberto, a questão de saber se, para esta, existe norma legal, pelo menos habilitante (cfr. infra ).

II. Segundaquestão: o valorestatutário de exercício da preferência – incluindo tanto o valor prefixado como o resultante da aplicação de critério estipulado nos estatutos – tem de ser o valor real da quota, no sentido de pleno valor societário da mesma, como consta da mencionada al. d) do n.º 2 do art. 231.º («valor real da quota, calculado nos termos do artigo 1021.º do Código Civil»)?

Entendemos que este é o valor a atender na falta de regulação do assunto. Mas não é de excluir uma regulação estatutária de que resulte um valor inferior, desde que não significativamente inferior: atendendo à finalidade prosseguida, como se indicou, o regime deve considerar-se essencialmente , mas não estritamente imperativo, em toda a sua extensão [187].

Com efeito, no que toca à tutela das minorias, à liberdade de associação implicada na liberdade de empresa (e na liberdade profissional), quanto à sua vertente individual de entrada e saída da sociedade, e à liberdade de investimento e desinvestimento em capital de risco implicada na mesma liberdade, o CSC contém as seguintes coordenadas fundamentais: i) essencialmente por razões relativas à estabilidade financeira da sociedade, o sócio de SpQ não possui um direito geral de exoneração por justa causa (e um concebível direito estatutário de exoneração ad nutum até está, embora discutivelmente, em geral, proibido – art. 240.º, n.º 8, do CSC [188])[189]; ii) a via normal de saída e desinvestimento do sócio é, assim, a da cessão da quota com eficácia em relação à sociedade; e, estando esta sujeita ao consentimento da corporação (legal ou estatutariamente – arts. 228.º, n.º 2, e 229.º, n.º 3), para o caso de recusa deste, instituiu-se um mecanismo de saída/desinvestimento alternativo, constante do art. 231.º; iii) para obter uma adequada remuneração do capital investido, promovendo o interesse dos sócios na permanência na sociedade e tutelando uma sua expectativa conatural ao geral fim lucrativo da sociedade, os sócios têm direito a que a corporação lhes atribua, anualmente, a sua quota parte de 50% do lucro de exercício distribuível (art. 217.º, n.º 1); este direito é derrogável, mas sem prejuízo da subsistência de um inderrogável direito à distribuição periódica de lucros, de índole mais flexível, ou da devida consideração do interesse dos minoritários no recebimento de dividendos, ao abrigo do princípio da lealdade, levando em conta aquele fim lucrativo [190]; iv) em caso de perda, voluntária ou forçada da quota, por exoneração, exclusão, amortização compulsiva por outro motivo, etc., o sócio tem o direito a receber o seu contravalor; sendo este necessariamente pelo menos o valor real quando esteja em causa uma exoneração fundada na lei (art. 240.º, n.º 8); nos demais casos, o valor pode ser inferior [191], embora haja limites, mormente em caso de discrepância grave, originária ou superveniente, do valor estatutário e do valor legal [192].

À primeira vista, tendo em conta que a cessão da quota com o associado esquema legal alternativo de desinvestimento cumpre uma função exoneratória, o valor real da participação (o seu pleno valor societário, segundo o art. 1021.º do CC), parece ser o valor mínimo a pagar, como na exoneração. Todavia, isso não é assim, uma vez que a cessão é de exercício discricionário (corresponde a uma espécie de exoneração ad nutum), enquanto a exoneração legal tem um justo motivo justificativo tipificado na lei [193]. Em todo o caso, uma coisa parece certa: para cumprir a sua função de sucedâneo ou substituto da exoneração, funcionando do mesmo passo como mecanismo moderador do poder maioritário, o valor a receber pelo sócio não deve ser significativamente inferior a tal valor real.

O problema não é de validade ou não da cláusula, mas de legitimidade da sua invocação, no caso concreto: se houver uma discrepância significativa entre o valor que resulta da aplicação dos estatutos e o valor legal, essa invocação será inadmissível, por contrária ao sentido fundamental protetor do regime em apreço. Quanto à medida da discrepância tolerável, é possível argumentar que, estando em causa uma alienação voluntária da quota, em rigor, o sócio não tem direito a mais do que o seu justo valor de mercado, pelo que, sendo transmitida uma participação minoritária, será adequado considerar um desconto de minoria. [194]

Uma nota mais. As referidas coordenadas gerais podem ver-se como um sistema relativamente móvel. Assim, se os estatutos reconhecerem aos sócios de certa sociedade um direito geral de exoneração por justa causa (tendo naturalmente coenvolvido o princípio da lealdade) – ou se tal direito puder fundar-se no próprio direito vigente, ainda que com configuração distinta da tradicional (como defendemos) – haverá maior justificação para uma compressão do valor em análise e do direito ao recebimento periódico de dividendos. Se, pelo contrário, faltar tal direito exoneratório e este último direito for estatutariamente restringido, uma limitação do valor a receber no contexto da cessão já poderá ser mais problemática.

III. Terceiraquestão: em abstrato, podem ser abrangidos pelas preferências impróprias em apreço quaisquer negócios de alienação entre vivos. Em concreto, porém, o âmbito da cláusula estatutária pode variar, dependendo de interpretação da mesma não só a sua determinação, mas também a própria existência ou não de tais preferências. Em França, por ex., diferentemente do que acontece nos demais ordenamentos jurídicos, o simples englobamento na mesma da troca (ou «cession» em geral) não se estende aos negócios em que a quota é dada como entrada em espécie para uma sociedade.

Acerca da interpretação em apreço, veja-se o que se disse mais acima (supra, n.ºs 8 e 10.2).

IV. Quartaquestão: as preferências em análise podem – à semelhança das preferências exercitáveis segundo a regra da paridade de condições – ter eficácia real-potestativa? E, podendo tê-la, quando a têm efetivamente no caso concreto? Só se ela for inequivocamente estipulada, de modo a não suscitar dúvidas, quer aos sócios, quer a um potencial adquirente da quota, que se pode ver preterido pelos preferentes em condições menos favoráveis do que aquelas que contratou? E por que valor são exercitáveis?

Quanto à primeira pergunta, por um lado, viu-se que no acórdão de 14.01.2025 o STJ lhe deu uma resposta positiva (diferentemente do que sucedera no acórdão de 12.09.2013, em que tais preferências nem sequer foram admitidas). Por outro lado, assinalou-se que, enquanto o problema da admissibilidade das preferências em apreço é um problema jurídico-societário, a resolver pelo direito das sociedades, justificando solução favorável às mesmas, já o problema da sua eficácia real-potestativa respeita (também) ao tráfico jurídico-negocial das quotas, envolvendo terceiros estranhos à corporação. E, como também se observou, a ordenação jurídica deste tráfico já não é, portanto, um puro assunto de autonomia privada ou corporativa; cabendo, em princípio, ao legislador dispor sobre ela, mesmo estando em causa também relevantes interesses da sociedade. Daí a sub-questão: existe norma legal, pelo menos habilitante, quanto à eficácia em apreço?

Na verdade, quanto às preferências stricto sensu, como se assinalou, ela pode fundar-se, por identidade ou maioria de razão, no art. 421.º do CC. No domínio da LSQ, ainda seria invocável o próprio art. 6.º desta lei. Mas, faltando no CSC, norma semelhante, existe, ainda assim, base legal para estender a eficácia em apreço às preferências impróprias? Sem inconvenientes graves para os potenciais adquirentes e, portanto, para o tráfico ordenado das quotas?

Como já se infere do anteriormente exposto, não é possível, sem mais e de forma geral, dar uma resposta positiva à pergunta. Vejamos caso a caso, começando pela situação apreciada no acórdão de 14.01.2015.

Como dispõe a lei espanhola, se a cessão consistir em dar a quota como entrada para uma sociedade, a solução mais razoável será a de admitir o exercício da preferência pelo valor que lhe foi atribuído pelo ROC, nos termos do art. 28.º do CSC. Sendo a sociedade adquirente, mediante ação de preferência, privada da quota, recebe o valor que receberia se ela lhe fosse retirada por outra razão (cfr. o art. 25.º, n.º 4); sendo, para o efeito, indiferente que o receba de um terceiro ou do sócio que realizou a entrada. Não há, portanto, qualquer inconveniente sério em admitir a eficácia real. Mesmo se o valor especificamente estipulado nos dos estatutos (ou deles resultante) é outro, mais baixo, a sociedade cessionária não é prejudicada, porque o sócio deve cobrir a diferença (mesmo art. 25.º).

Caso a quota seja trocada por bem infungível, a ser possível juridicamente, em regra, a preferência será exercida pelo valor do bem ou direito permutado. Por conseguinte, o terceiro adquirente é privado da quota, mas recebe o valor do bem de que abriu mão para a adquirir, sendo esse também o valor que reconheceu à participação na permuta. Este resultado, dados os interesses em confronto, ainda se afigura razoável. O problema é a natural dilação e possível controvérsia na determinação do valor do bem, bem como de imputação das custas associadas; problema este, capaz de causar um efetivo prejuízo ao adquirente. Mais gravosa ainda poderá a situação se o valor estiver regulado nos estatutos e for inferior ao valor real do bem, por exemplo, o justo valor de mercado da quota. Daí a questão: do ponto de vista de uma regular ordenação do tráfico das quotas, é adequada a extensão da eficácia real prevista no art. 421.º do CC a uma preferência imprópria com estas características? Pode invocar-se nesse sentido a autonomia corporativa geral, tendo em conta que está em jogo apenas o tráfico de um bem específico, a quota, e não o tráfico geral de bens e direitos (como sucede nas regras da representação orgânica da sociedade)? Privilegiando os interesses da sociedade e dos sócios em detrimento de terceiros (não sócios) potenciais adquirentes? Continuamos a achar que o assunto merece maior reflexão.

Vejamos o caso da doação de quotas. Se a preferência é exercitável pelo valor real da quota, afigura-se razoável a extensão da permissão de eficácia real. O interesse corporativo prevalece sobre o possível interesse específico do donatário em ficar com a quota. Dento dos limites assinalados, afigura-se, inclusive, tolerável um valor estatutário inferior. No tráfico em causa, os valores e interesses em jogo não se equiparam ao do tráfico oneroso: o cessionário a título gratuito só deve poder contar com o valor que a quota tem segundo os estatutos.

Por fim, retomemos o caso da compra e venda (ou negócio comparável, compatível com a regra da paridade de condições), sendo a preferência exercitável pelo valor real da quota ou por um valor determinado segundo os estatutos, potencialmente inferior (ainda que com o limite assinalado). Do ponto de vista de uma adequada ordenação jurídica do tráfico das quotas, a oponibilidade ao comprador do estipulado nos estatutos, retirando-lhe a quota mediante contrapartida inferior ao preço que pagou, tendo em conta o contraposto interesse da sociedade e dos sócios, a ação de preferência é aceitável? Quem adquire quotas tem o ónus de consultar os estatutos e, portanto, deve contar com cláusulas deste tipo? Como no caso da troca, continuamos a achar que o assunto merece maior reflexão.

Admitindo, porém, a eficácia em apreço das preferências estatutárias impróprias, em geral ou pelo menos nalguns casos (cessão-entrada em espécie e doação), sobra a adicional sub-questão da clareza jurídica das condições de exercício da preferência, em especial quando valor não é regulado ou é inferior ao legal. Tratando-se de uma preferência stricto sensu, embora tal se possa discutir, afigura-se razoável, como se assinalou (supra, n.º 12), admitir, sem mais, a eficácia real, como efeito natural da cláusula respetiva. Um potencial adquirente deve contar com ela.

Porém, em geral, deve ser claro para tal potencial adquirente: que a cláusula compreende o negócio que pretende realizar; e que a preferência é exercitável por um valor estatutário que pode ser inferior ao desse negócio ou, quando muito, pelo seu valor legal. Assim deve ser, pelo menos, nas cessões onerosas, com ressalva, porventura, do caso da cessão-entrada em espécie.

14.Constituição do direito de aquisição preferencial [195]

Quando falte uma estipulação a regular o assunto, coloca-se, ainda, a questão de saber em que momento se constitui o direito de aquisição preferencial. Mais especificamente, por um lado, coloca-se o problema de saber se uma simples comunicação para o exercício da preferência, sem qualquer reserva, vale como proposta de alienação irrevogável ou se, havendo pelo menos algum interessado neste exercício, o alienante pode optar pela não alienação (direito de arrependimento). Por outro lado, há que ver se a cláusula contém uma verdadeira preferência, pressupondo pelo menos um projeto sério de alienação da quota a certa pessoa e em certas condições, ou se impõe ao sócio que pretenda alienar o dever de, previamente, perguntar aos beneficiários se estariam interessados numa eventual aquisição da quota, mesmo sem haver um tal projeto.

Quanto ao primeiro aspeto, há quem lhe dê resposta afirmativa [196]; e tal posição tem algum apoio no direito comparado. Mais uma vez, porém, pode discutir-se se o mesmo deve valer para as preferências impróprias. Além disso, importa ter em consideração a concreta finalidade da preferência e o seu possível relacionamento com o requisito do consentimento, se for o caso.

Mais especificamente, a questão pode desdobrar-se nas seguintes: na falta de diferente estipulação nos estatutos, perante um concreto projeto de alienação, se quiser efetivamente alienar, antes de efetivar o negócio, o sócio deve apresentar uma proposta de alienação aos preferentes? Esta proposta torna-se irrevogável nos termos ao art. 230.º do CC, não podendo depois disso desistir da alienação? A proposta deve ser feita por escrito, de modo a que, uma vez tornada irrevogável, nestes termos, os preferentes adquirem o direito potestativo de aquisição da quota, mediante simples declaração de aceitação na mesma forma (cfr. o art. 228.º, n.º 1, do CSC)?

Ou, diferentemente, no silêncio do pacto social, pode o titular da quota, na notificação para preferência (denuntiatio), reservar-se o direito de desistir da alienação caso a preferência seja exercida? Ou, por ex., quando não seja exercida por todos os beneficiários, alterando as proporções das restantes participações?

Se, por exemplo, a preferência for meramente defensiva da homogeneidade da coletividade social, impedindo a entrada de terceiros indesejáveis, poderá justificar-se um direito de arrependimento? Isto é, mesmo que se entenda que a denuntiatio vale como proposta contratual, esta ainda poderá ser revogada depois de aceite, desde que o cedente, em face da existência de interessados no exercício da preferência, opte pela conservação da quota, desistindo da sua alienação? Se a preferência estiver ligada ao consentimento e este já houver sido prestado, ficando o cedente livre para ceder a quota caso a preferência não seja exercida, a notificação para a mesma deve valer como proposta irrevogável, não podendo o sócio desistir da alienação? E o mesmo sucede, salvo estipulação em sentido diferente, se a finalidade da mesma for a igualação das participações dos sócios?

Questão paralela: a comunicação aos preferentes da existência de um projeto de alienação, solicitando a estes que, dentro de certo prazo, indiquem se pretendem exercer o direito, pode ser feita pelo interessado na aquisição? Na falta de resposta, o concreto direito de preferir caduca?

Esta adenda já vai longa, pelo que deixamos tais questões em aberto. Fica o seu enunciado, sobretudo, para reforçar a conclusão que se extrai, designadamente, do que se escreveu acerca das preferências impróprias (ou do segmento da preferência não sujeito à regra da paridade de condições): o tema das preferências estatutárias analisadas ainda se encontra longe de um tratamento global tendencialmente completo, justificando ulteriores desenvolvimentos.

Anexo

A respeito do direito italiano, sumaria-se, em seguida, o texto de Federico A. Hilliges, «La prelazione “societaria”: fra eficacia reale della clausola e tutela reale dei soci pretermessi», anotação a sentença do Tribunal de Roma de 26.05.2021, Le Società, 5/2022, pp. 577 e ss., 580-592.

Doutrina da sentença:

I – A cláusula estatutária de preferência confere aos beneficiários o «poder de impedir o ingresso na sociedade» do interessado na aquisição da participação social (quotas ou ações) «mediante a aquisição» desta.

II – Contém, assim, uma regra de organização da sociedade, estabelecendo que a transmissão só terá eficácia em relação a esta na sequência da observância de um dado procedimento previsto nos estatutos e querido pelos sócios; isto é, cumpre uma função e possui relevância organizativa, fazendo crescer o elemento pessoal da sociedade em relação ao capitalístico.

III – Contendo tal regra de organização e, portanto, uma regra relativa a um grupo organizado a que deve submeter-se quem nele pretenda entrar, os seus efeitos são oponíveis ao terceiro adquirente.

IV – Segundo a mais recente jurisprudência, tem, deste modo, eficácia real (ou erga omnes), sendo, em caso de violação, oponível a este adquirente (Cass., 23.07.2012).

V- Dada esta eficácia real, segundo a mesma jurisprudência, a sua violação comporta a inoponibilidade da transmissão em relação à sociedade e aos titulares da preferência, e pode originar um dever de indemnizar, desde que o preferente prove que ela lhe causou prejuízos; mas não afeta a validade (e eficácia) da mesma entres as partes no negócio translativo; e também não confere a esses titulares o direito de resgatarem as ações do adquirente, uma vez que este não está previsto como remédio geral para a violação de obrigações contratuais, limitando-se aos casos especificamente previstos na lei (Cass., 2.12.2015, 23.07.2012, etc.).

VI – Sendo a transmissão ineficaz em relação à sociedade, ela pode - e deve - recusar-se a reconhecer o adquirente como sócio (Trib. de Milão, 17.10.1996, e 16.02.2015).

VII – Além de não provocar a invalidade do negócio celebrado entre as partes, também não gera a sua ineficácia absoluta; já que tais sanções seriam excessivas para a proteção dos interesses em causa, e uma cláusula estatutária também não pode levar à sua nulidade. Apenas a sociedade pode fazer valer a sua ineficácia, já que é o sujeito portado do interesse protegido.

VIII – Apenas o adquirente tem legitimidade para a eventual resolução do contrato; não os titulares da preferência.

Nota:

Como se observa, o Tribunal começa por afirmar que a preferência visa impedir a entrada de terceiros para a sociedade, mediante a aquisição da participação pelos beneficiários da mesma. Mas acaba por fundar a sua eficácia erga omnes – geradora de ineficácia relativa da transmissão – na sua função e carácter organizativos, ligando a ineficácia à inobservância do competente procedimento estatutário. A ideia de um meio de defesa através da aquisição desaparece; e isso é confirmado pela rejeição do direito de resgate.

Salienta-se também que este direito é rejeitado porque, no direito italiano, falta uma base legal para o mesmo.

No comentário de Hilliges [197] , em boa medida na linha de Ferri jr, salienta-se:

I – Na discussão acerca do carácter social ou parassocial da cláusula estatutária de preferência, entende-se comummente que, para afirmar o primeiro, não basta a sua inserção nos estatutos: torna-se necessário um adicional requisito de índole substancial.

II – Este reporta-se, em geral, à ideia de «organização»: o carácter social tem a ver com o seu valor organizativo da atividade social (maxime, empresarial). Segundo a jurisprudência dominante, na linha de certa orientação doutrinal (nota 6), tem esse valor na medida em que cumpre uma função de proteção do interesse social, não de um interesse meramente individual ou extrassocial, não recondutível à sociedade e/ou à coletividade dos sócios. [198]

III – Em sintonia com o entendimento jurisprudencial dominante (nota 7), a sentença que se comenta vê na cláusula de preferência um preciso dualismo funcional : tutela do interesse coletivo em evitar o ingresso na sociedade de sujeitos não «graditi», funcionando como um limite à circulação das participações sociais (vertente negativa); e tutela do interesse individual dos sócios preferentes na sua aquisição (vertente positiva).

IV – A tal dualidade funcional e de interesses corresponde um duplo significado da preferência: organizativo (social) e parassocial (ou extrassocial).

V – Deste modo, na realidade, a índole estatutária da preferência fica, porém, reduzida à sua dimensão negativa, de limite à circulação. À vertente aquisitiva (positiva) é negado valor organizativo e, portanto, eficácia real.

VI – Daí que, em caso de violação, se afirme a ineficácia da transmissão em relação à sociedade e, em geral, também aos sócios preteridos, ressalvando a eficácia do negócio entre as partes (ineficácia relativa: notas 8 e 9); mas se negue a estes um direito de resgatar a participação, reconhecendo-lhes apenas um direito indemnizatório. [199]

VII – Ou seja, a sociedade tem o poder – e mesmo o dever – de não reconhecer o adquirente como sócio (e, portanto, a legitimidade para o exercício dos direitos sociais), continuando a reconhecer tal qualidade ao alienante [200].

VIII – Como pode observar-se, esta tese dominante impede a plena realização da função fundamental da preferência, a qual, além de impedir a aquisição da qualidade de sócio por quem não seja «gradito», também visa consentir a aquisição da participação alienanda por parte dos beneficiários. E o que distingue a preferência de outras limitações à transmissibilidade é que a função organizativa é realizada através da aquisição. Ou seja, se se nega a esta aquisição uma dimensão organizativa, a preferência não apresenta verdadeiro carácter estatutário (também Ferri jr e Baccetti).

IX – Na verdade, para a preferência cumprir, através da aquisição, a função organizativa (controlo das entradas), é necessário que ela tenha assegurado, na fase patológica, o direito de aquisição da participação, exercitável contra o adquirente, ou seja, que ela tenha para os beneficiários verdadeira eficácia real. [201]

X – Quer dizer, o direito de resgate, com este valor organizativo, deve ser reconhecido como conatural à preferência estatutária, fazendo parte do seu conteúdo implícito e mesmo necessário, não carecendo sequer de uma possível estipulação expressa nos estatutos [202]. Noutros termos, interpretando objetivamente a cláusula (como é próprio dos estatutos societários [203]), impõe-se considerar tal direito como intrínseco à preferência, uma vez que só assim a cláusula mantém «la própria configurazione (funzionale e, specialmente) struturale nella sua dinâmica patologica»[204].

XI – Note-se, aliás, que, se bem que negado pela corrente dominante, tem a seu favor um importante lote de autores, designadamente autores que se pronunciaram sobre o assunto mais recentemente (Ferri, Galgano, Campobasso, Ferrara jr/Corsi, Ghidini, Violante, Baccetti [205]).

XII – A figura é, aliás, atualmente admitida pelo art. 2437- sexies do CC, podendo a sua titularidade caber tanto à sociedade como aos sócios [206].

XIII – Sendo a ineficácia apenas relativa, a eficácia do negócio de cessão entre as partes não é afetada pela violação da preferência. Daí resulta uma dissociação entre a propriedade da participação e a legitimidade para o exercício dos direitos sociais [207]. [208]

* O texto encontra-se publicado, com este título, na DSR,vol. 19 (2018), pp. 71-97. Acrescenta-se-lhe uma adenda , em que se contemplam novos desenvolvimentos do tema (veja-se o sumário a seguir, e infra).

[1] Cfr. M. J. Almeida Costa / Evaristo Mendes, «Preferências estatutárias na cessão de quotas. Algumas questões», RLJ 140 (2010), pp. 3-38.

[2]Os artigos sem referência ao diploma a que pertencem são do CSC (Código das Sociedades Comerciais de 1986).

[3]Em boa medida, os problemas tratados já foram desenvolvidamente analisados, com indicação da doutrina e da jurisprudência pertinentes, no estudo citado na nota 1, para o qual se remete. Na literatura nacional posterior, salientam-se: Coutinho de Abreu, Curso de Direito Comercial, II - Das Sociedades, 5.ª ed., Almedina, Coimbra, 2015, pp. 335 e ss., reproduzindo o texto do artigo «Direito de preferência em cessão de quotas», publicado em AAVV, II Congresso DSR(2012), pp. 147-155; A. Soveral Martins, Cessão de Quotas, 2.ª ed., Almedina, Coimbra, 2016, e «Cláusulas de preferência», anot. 7 ao artigo 229.º, in CSC em Comentário (coord. de Coutinho de Abreu), III, Almedina, Coimbra, 2011, pp. 468 e ss., substancialmente reproduzido no texto anterior; e Calvão da Silva, «Âmbito de aplicação e eficácia real de cláusula estatutária de preferência», RLJ 143 (2013), pp. 114-129, em anotação ao Acórdão do STJ de 12.09.2013 (cfr., adiante, no texto).

[4]Segundo se alegou no processo relativo à SpQ X, referido adiante, tratar-se-ia, não de uma cessão propriamente dita, mas da transferência da quota de uma parte do património dos «contitulares» para outra parte desse seu património. Importa, no entanto, ter presente que as sociedades anónimas são organizações de membros e de titulares da administração variáveis, mesmo havendo restrições à transmissibilidade das ações. Acerca das implicações que daqui decorrem, cfr. também Coutinho de Abreu, Curso II - Das Sociedades (2015), cit., p. 339.

[5]A ação foi proposta no tribunal cível, considerado incompetente, pelo que viria a ser intentada novamente no Tribunal de Comércio em 6.02.2004.

[6]Sendo assim, mostra-se respeitado o prazo do artigo 1410.º, n.º 1, do CC, pelo que a apreciação da exceção de caducidade do direito de ação, que foi invocada na contestação, não se encontra presente no recurso de revista.

[7]Relatado por Sérgio Poças e publicado na RLJ143 (2013), pp. 106 e ss., com a mencionada anotação crítica de Calvão da Silva - «Âmbito de aplicação e eficácia real de cláusula estatutária de preferência» (pp. 114-129) -, e disponível em www.dgsi.pt.

[8]Relatado por Alexandre Reis, publicado na CJSTJ 2017/I, pp. 62-65, e disponível em www.dgsi.pt.

[9]Cfr., designadamente, a análise constante do citado estudo de Almeida Costa/Evaristo Mendes, «Preferências estatutárias...» (2010), pp. 32 e ss.

[10]Mas indica-se, em nota, que a questão foi proficientemente tratada no Acórdão de 8.02.2011 (Hélder Roque). Este Aresto encontra-se disponível em www.dgsi.pt. Pelo respetivo relato dos factos, não há notícia de que o pacto social contivesse qualquer direito de preferência. Seja como for, afirma-se na sua fundamentação que o contrato de sociedade pode conter um tal direito, nas cessões onerosas, sendo as respetivas cláusulas «válidas, na medida em que não subordinem a eficácia da cessão para com a sociedade à observância» do mesmo; sendo devida esta ressalva porque tal subordinação está proibida pelo artigo 229.º. n.º 5, 1.ª parte (ponto V, citando Raul Ventura). Afirma-se, ainda: que, se a cessão se tornar livre por incumprimento do disposto no artigo 231.º, n.º 1, a sociedade já não gozará do direito convencional de preferência (se o houver), o mesmo sucedendo com os sócios, porque ele não é alternativa à apresentação da proposta de amortização ou aquisição da quota a que se refere esse preceito; e que a hipotética inobservância de um tal direito «apenas permitiria ao preferente preterido substituir-se na posição do cessionário ou obter uma indemnização, consoante [a] obrigação [de preferência] tivesse ou não eficácia real, atento o disposto no artigo 421.º do Código Civil, mas não tornar ineficaz a cessão da quota perante a sociedade» (ibidem).

Quanto a este ponto, a posição de Calvão da Silva, expressa na respetiva anotação, é concordante com a do Supremo: cfr. pp. 115 e ss.

[11]Cfr., no entanto, as divergentes indicações constantes do citado estudo de Almeida Costa/Evaristo Mendes, «Preferências estatutárias...» (2010), pp. 19 e ss.

[12]Note-se que, a respeito dos pactos de preferência, o artigo 421.º do CC - diretamente e ao remeter para o artigo 413.º - exige que a eficácia real lhes seja atribuída pelas partes, mas não se exige uma convenção expressa. Assinala-se, ainda, que, neste aspeto da eficácia real das cláusulas estatutárias, Calvão da Silva defende na sua anotação opinião diferente da perfilhada no Aresto: pp. 124 e ss.

[13]Mas, sobre ele, cfr. a mencionada anotação de Calvão da Silva, pp. 118 e ss.

[14]Cfr. também - no sentido de que na troca só poderá haver preferência quando o titular do direito o possa exercer em igualdade de condições (tanto por tanto), o que não acontecia num caso como o vertente, em que o objeto da «troca» eram ações infungíveis, de uma sociedade familiar - a anotação de Calvão da Silva, pp. 120 e s., citando Pires de Lima, Antunes Varela e Henrique Mesquita, estes na esteira de Vaz Serra.

[15]Cfr., noutro sentido, Raul Ventura, Cessão de quotas, Separata do vol. XXI da RFDUL, Lisboa, 1967, pp. 65 e s (a respeito das cláusulas de preferência, invocando o art. 423.º do CC).

[16]Como se observará, seja qual for a posição que se tome a respeito das preferências legais e dos pactos de preferência, são frequentes na prática societária, nacional e estrangeira, as chamadas cláusulas de preempção ou de preferência impróprias, que a literatura jus-societária largamente admite, pelo menos nas SpQ. Cfr., em geral, as indicações fornecidas em Almeida Costa/Evaristo Mendes, «Preferências estatutárias...» (2010), cit., pp. 36 e ss.

[17]Sobre o assunto, cfr. a referida anotação de Calvão da Silva, pp. 116 e s. (admitindo como possível tal interpretação, mas não a afirmando de forma categórica), bem como o Acórdão de 7.02.2017, CJSTJ, 2017, p. 64 (citando Raul Ventura no sentido de que a dispensa do consentimento deverá ser expressa, tornando-se impossível, em relação a pactos anteriores ao CSC, deduzir tal dispensa da mera presença no pacto social de uma cláusula de preferência, uma vez que, no domínio da LSQ, não existia um regime legal de consentimento).

[18]Acerca deste efeito, cfr., do citado estudo de Almeida Costa/Evaristo Mendes, «Preferências estatutárias...» (2010), cit., pp. 19 e 21.

[19]À data da cessão, ainda não estava em vigor o artigo 242.º-A do CSC, que, em situações como a presente, tem agora de se conjugar com o artigo 228.º, n.º 3 (embora o assunto seja controvertido, cfr. adiante, em nota).

[20]Cfr. CJSTJ, 2017/I, pp. 63 e s.

[21]Comentário ao CSC - Sociedades por Quotas, I, 2.ª ed., pp. 615 e ss.

[22]CJSTJ, 2017/I, p. 64.

[23]CJSTJ 2017/I, p. 65.

[24]Disponíveis em http://www.empresanahora.mj.pt/ENH/sections/PT_pactos.html.

[25]Esta ideia de igualação também se encontra presente no direito de preferência (legal) do artigo 231.º, n.º 4. Sobre o tema, cfr., por exemplo, com mais indicações, Almeida Costa/Evaristo Mendes, «Preferências estatutárias» (2010), cit., pp. 13 e ss, e Coutinho de Abreu, CursoII - Das Sociedades (2015), cit., pp. 337 e 338 e s..

[26]Cfr. o Acórdão do STJ de 30.03.1989, BMJ385 (1989), pp. 569 e ss.

[27]Ela própria uma manifestação da liberdade jusfundamental de organização empresarial (cfr. os arts. 61.º, n.º 1, e 80.º, al. c), da CRP).

[28]Cfr. Almeida Costa/Evaristo Mendes, «Preferências estatutárias» (2010), cit., pp. 5, 32 e ss., onde se faz uma análise desenvolvida do tema. Veja-se também, supra, o Acórdão de 12.09.2013, bem como a respetiva anotação de Calvão da Silva. Na doutrina, cfr., ainda, por exemplo, Coutinho de Abreu, CursoII - Das Sociedades(2015), cit., p. 336.

[29]Para além das indicações constantes dos textos referidos na nota precedente, cfr., por ex., A. Soveral Martins, Cessão de Quotas(2016), cit., pp. 105 e ss.

[30]Cfr. também Almeida Costa/Evaristo Mendes, «Preferências estatutárias» (2010), cit., pp. 12 e ss., 26 e ss., bem como, por exemplo, Coutinho de Abreu, CursoII - Das Sociedades(2015), cit., p. 337, e Soveral Martins, Cessão de Quotas (2016), cit, pp. 111 e s, todos com mais indicações.

[31]Cfr., neste sentido, a referida anotação de Calvão da Silva e as indicações doutrinais aí fornecidas (Pires de Lima/Antunes Varela/Henrique Mesquita e Vaz Serra), p. 120 e s. Contra, Raul Ventura, Cessão de quotas (1967), cit., p. 65 e s.

[32]Cfr. as indicações fornecidas por Almeida Costa/Evaristo Mendes, «Preferências estatutárias» (2010), cit., p. 8, 10 e s, 36 e ss, e Coutinho de Abreu, CursoII - Das Sociedades (2015), cit., pp. 337 e ss.

[33]Cfr. Almeida Costa/Evaristo Mendes, «Preferências estatutárias» (2010), cit., pp. 36 e ss., com mais indicações.

[34]Cfr., por ex., a anotação de Calvão da Silva ao Acórdão de12.09.2013, cit., pp. 118 e ss.

[35]Cfr. também Almeida Costa/Evaristo Mendes, «Preferências estatutárias» (2010), cit., nota 30, e Evaristo Mendes/Fernando Sá, in Comentário ao Código Civil, Parte Geral (coord. de Carvalho Fernandes e Brandão Proença), UCE, Lisboa, 2014, pp. 525 e s. (Nota prévia, 4, I e VIII), 538 e ss. (notas I, II e, sobretudo, VI ao art. 236.º), com mais indicações. Com uma perspetiva deste tipo, centrada na finalidade das preferências estatutárias, cfr., ainda, por ex., Coutinho de Abreu, CursoII - Das Sociedades(2015), cit., pp. 338 e ss. Para um apanhado das várias posições existentes em Portugal acerca da interpretação dos pactos sociais, cfr. Rui Pinto Duarte, A interpretação dos contratos , Almedina, Coimbra, 2016, pp. 88 e ss.

[36]Cfr. também Coutinho de Abreu, CursoII - Das Sociedades(2015), cit., p. 338.

[37]Cfr., por exemplo, Almeida Costa/Evaristo Mendes, «Preferências estatutárias» (2010), cit., pp. 19 e ss., Calvão da Silva, anotação ao Acórdão de12.09.2013, cit., pp. 124 e ss., Coutinho de Abreu, CursoII - Das Sociedades (2015), cit., pp. 341 e s., e Soveral Martins, Cessão de Quotas (2016), cit, pp. 112 e ss., todos com mais indicações.

[38]Cfr., com mais indicações, Almeida Costa/Evaristo Mendes, «Preferências estatutárias» (2010), cit., pp. 26 e ss., Coutinho de Abreu, CursoII - Das Sociedades (2015), cit., pp. 342 e s., e Calvão da Silva, anotação ao Acórdão de12.09.2013, cit., pp. 124 e ss, por um lado; por outro lado, este acórdão, pp. 112 e ss., e Soveral Martins, Cessão de Quotas (2016), cit, pp. 115 e ss.

[39]Sobre o assunto, cfr., no entanto o n.º 5, supra, bem como Almeida Costa/Evaristo Mendes, «Preferências estatutárias» (2010), cit., pp. 12 e ss., 23, 26 e ss., Coutinho de Abreu, CursoII - Das Sociedades (2015), cit., pp. 336 e s, e Soveral Martins, Cessão de Quotas (2016), cit, pp. 111 e ss.

[40]Cfr. Soveral Martins, Cessão de Quotas (2016), cit, pp. 113 e ss., 116 e ss. (negando a exigência de estipulação expressa, mas considerando necessária uma estipulação específica, ainda que tácita).

[41]Assim, Soveral Martins, Cessão de Quotas (2016), cit, p. 116, citando em sentido diferente Almeida Costa/Evaristo Mendes, «Preferências estatutárias» (2010), cit., p. 27. Note-se, no entanto, que estes autores também defendem que os sócios são livres de estipular cláusulas com eficácia real e cláusulas sem essa eficácia. Simplesmente, entendem que o sentido natural das cláusulas é o de reconhecer à preferência tal eficácia, pelo que ela não terá de ser convencionada.

[42]Assim, Soveral Martins, Cessão de Quotas (2016), cit, p. 117.

[43]Assim, Soveral Martins, Cessão de Quotas (2016), cit, p. 117.

[44]Para uma aproximação das preferências estatutárias a esta preferência legal, cfr. Almeida Costa/Evaristo Mendes, «Preferências estatutárias» (2010), cit., p. 27.

[45]Para um quadro sintético das várias hipóteses de articulação do consentimento e da preferência, cfr. Coutinho de Abreu, CursoII - Das Sociedades (2015), cit., pp. 342 e s. Cfr. também as observações de Paulo Olavo Cunha, Direito das Sociedades Comerciais, 6.ª ed., Almedina, Coimbra, 2016, pp. 489 e ss., com apresentação de uma cláusula modelo.

[46]Sobre o sentido de expressão semelhante a esta no artigo 1410.º n.º 1, do CC, com visão crítica da jurisprudência e da doutrina dominantes, cfr. Agostinho Guedes, «Pacto de Preferência e Direitos Legais de Preferência (Em Busca do Artigo Esquecido)», in Elsa Sequeira/Fernando Sá (coord.), Edição Comemorativa do Cinquentenário do Código Civil, UCE, Lisboa, 2017, pp. 215-238.

[47]Não pretendemos cobrir todas as hipóteses possíveis. Designadamente, deixamos de fora, quando o pacto social não regula o exercício do direito de preferência, a hipótese de aplicação analógica do regime dos pactos de preferência, designadamente o artigo 416.º do CC.

[48]Sobre esta possibilidade, cfr. Almeida Costa/Evaristo Mendes, «Preferências estatutárias» (2010), cit., pp. 33, 35 e s, e Soveral Martins, Cessão de Quotas (2016), cit, pp. 120 e s., com mais indicações.

[49]Note-se que o regime do artigo 231.º deve considerar-se imperativo quanto à sua norma básica: se o sócio alienante cumprir o requisito temporal do n.º 3, para a sociedade poder recusar eficazmente o consentimento a uma cessão ou projeto de cessão (impedindo que ela se torne livre), terá de lhe proporcionar uma alternativa financeiramente equivalente. Porém, no caso vertente, o titular dessa quota já poderia ter obtido esse resultado dando preferência.

[50]É seguro que uma cessão livre, para se tornar eficaz em relação à sociedade, não precisa de ser registada (art. 170.º). Mas já se mostra discutível que, com a introdução do artigo 242.º-A, na Reforma de 2006, a notificação ou aceitação prevista no artigo 228.º, n.º 3, seja bastante para o efeito. Com efeito, da interpretação conjugadas duas disposições, resulta a adicional necessidade de, no caso da notificação (em que a sociedade não intervém - cfr. a propósito o art. 242.º-B), haver ainda um pedido de promoção do registo; embora a notificação possa porventura interpretar-se como contendo este (e um pedido de promoção valha como comunicação). Sobre o assunto, cfr., por exemplo, Coutinho de Abreu, CursoII - Das Sociedades (2015), cit., p. 332, com mais indicações.

[51]Relatado por Pinto Monteiro e publicado no BMJ492 (2000), pp. 458-462.

[52]Acerca deste último aspeto, cfr. Almeida Costa/Evaristo Mendes, «Preferências estatutárias» (2010), cit., p. 38.

[53]Cfr. Almeida Costa/Evaristo Mendes, «Preferências estatutárias» (2010), cit., p. 36.

[54]«As cláusulas de preferência», n.º 7 da anotação ao art. 229.º do CSC, in CSC em Comentário , coord. de Coutinho de Abreu, vol. III, 3.ª ed., Almedina, Coimbra, 2023, pp. 506-514.

[55]«Direito de preferência na compra e venda de participações sociais e fraude ao contrato», RDCom de 2024-07-24, pp. 167-198, texto disponível em linha, em https://www.revistadedireitocomercial.com/direito-de-preferencia-na-compra-e-venda-de-participacoes-sociais-e-fraude-ao-contrato.

[56]Cfr. supra, nota 1.

[57]«Pactos de preferência», in Comentário ao Código Civil, Direito das Obrigações. Das Obrigações em Geral , coord. de José Brandão Proença, Universidade Católica Editora, Lisboa, 2018, pp. 90-113, em especial, pp. 91 a 93, 109 a 111 e 113.

[58]Relatado por Luís Correia de Mendonça, proc. n.º 17851/20.2T8LSB.L1.S1, disponível em www.dgsi.pt. Sobre as preferências em apreço, incidiu também o acórdão do STJ de 27.01.2026, relatado por Anabela Luna de Carvalho, proc. n.º 26019/19.0T8LSB.L1.S1, disponível no mesmo endereço eletrónico. O tema principal é, porém, outro, pelo que não o analisamos.

[59]Ob. cit., pp. 91, 92, 110 e 113. Acerca do respetivo confronto com os direitos de preferência legais, via de regra relativos à compra e venda e à dação em pagamento, cfr. pp. 92 e s.

[60]Ob. cit., p. 91. Note-se, porém, que, ao confrontar os direitos em apreço com os direitos de preferência legais, o autor afirma que aqueles se esgotam com a primeira alienação, uma vez que o pacto de preferência apenas cria direitos entre as partes (p. 93). Ora, isso não sucede com as preferências estatutárias; aproximando-se estas, portanto, das legais, como observámos no texto.

[61]Ob. cit., p. 91. O autor entende, no entanto, que a possibilidade de o preferente oferecer a mesma prestação que o terceiro se afere subjetivamente, donde resulta, no caso da troca, poder essa prestação ser infungível (p. 113).

[62]Ob. cit., p. 91.

[63]Ob. cit., pp. 109 e s. O autor esclarece que a remissão, no art. 421.º, n.º 1, para o art. 413.º, relativo ao contrato-promessa, apenas se refere aos requisitos de forma e publicidade do pacto, não à modalidade da declaração atributiva de eficácia real, pelo que, diferentemente do que sucede naquele caso, vigora, quanto a esta, o princípio da liberdade declarativa consignado no art. 217.º do CC, não tendo a declaração que ser expressa (embora outra pareça ser a opinião de Menezes Leitão).

[64]Ob. cit., p. 506, e nota 29, p. 511. Cfr. também Almeida Costa/Evaristo Mendes, «Preferências estatutárias na cessão de quotas» (2010), cit., p. 23.

[65]Ob. cit., p. 507 e respetivas notas e, ainda, nota 25, p. 509. Mais especificamente, a contrariedade à norma determina a nulidade da cláusula na medida dessa contrariedade, como é geralmente reconhecido (ib.); ou, tratando-se de cláusula anterior à entrada em vigor do CSC, ela será insuscetível de ser invocada, na medida da sua ilicitude superveniente (pp. 508 e s.)

Note-se, porém, que o art. 229.º, n.º 5, não impede a subordinação estatutária do consentimento ao respeito da preferência: pp. 513 e s. Cfr. também supra, nota 48 e texto correspondente.

[66]Ob. cit., pp. 510 e ss., em especial, 512 e s., e respetivas notas.

[67]Ob. cit., pp. 510 e s., e respetivas notas (aludindo a diferente posição anterior). Cfr. também, a respeito das preferências convencionais em geral, supra, nota 63 (Agostinho Guedes).

[68]Ob. cit., p. 512, e respetivas notas.

[69]Ob. cit., p. 513, e nota 34.

[70]Ob. cit., p. 508. Cfr. também as indicações constantes das notas 22 a 24.

[71]Ob. cit., p. 508. Cfr. também Almeida Costa/Evaristo Mendes, «Preferências estatutárias na cessão de quotas» (2010), cit., p. 11 e nota 31.

[72]Ob. cit., p. 510, e nota 28.

[73]Ob. cit., pp. 509 e s., e notas 26 e 27.

[74]Estudo citado, pp. 167 e s., 186 e ss.

[75]Estudo citado, pp. 197 e s.

[76]No caso, verdadeiramente, há uma compra e venda da sociedade X, com o ativo de que é titular, e esta sociedade é mera forma ou instrumento de detenção (indireta ou mediata) de tal ativo. Justifica-se, portanto, a solução defendida pelas autoras. Sobre o tema, veja-se, mais em geral, Evaristo Mendes, «Compra e venda de sociedades», in AAVV, VI Congresso DSR, Almedina, Coimbra, 2022, pp. 155-216, e, a respeito da preferência do senhorio, a nota 9 e texto correspondente.

Note-se que, se o objeto da alienação é o todo formado pela sociedade (forma jurídica) com o que possui (património), e se o que possui é essencialmente (ou exclusivamente) uma participação social, sujeita a preferência estatutária, verdadeiramente o que se aliena é um objeto sujeito a esta vinculação. Cfr. também, por ex., Martin Karollus, «Umgehung von Vorkaufsrechten durch Einbringung der belasteten Sache in eine Gesellschaft mit Nachfolgender Anteilsveräuserung», Juristische Blätter 134 (2012), pp. 559-569, Alexander Schopper/Mathias Walch, «Zur Anwendbarkeit der §§ 1072 ff ABGB auf GmbH-Aufgriffsrechte», ecolex 2020, pp. 519-525, 525, o acórdão do OLG de Colónia de 3.06.2004 – 18 U 101/03 (disponível, por ex., em https://openjur.de/u/100326.html) e o mais recente acórdão do OLG de Hamm de 19.06.2023 - 8 U 177/22 (disponível, por ex., em https://openjur.de/u/2472260.html ), bem como, mais em geral sobre a fraude às restrições estatutárias à transmissão de participações sociais, ou estratégias de contornar as mesmas, Altmeppen, in Roth/Altmeppen, GmbH-Gesetz Kommentar, 8.ª ed., Beck, Munique, 2015, § 15, nm. 115 e ss., pp. 413 e s., e Görner, in Rowedder/Pentz,GmbH-Gesetz Kommentar, 7.ª ed., Beck, Munique, 2022, pp. 496 e s., § 15, nm. 176, todos com mais indicações. O texto de Alexander Schopper/Mathias Walch encontra-se disponível em linha, in https://www.uibk.ac.at/unternehmensrecht/unternehmensrecht/mitarbeiter/lebenslaufe/schopper/zur-anwendbarkeit-der----1072.pdf . Sobre o tema, tem também interesse Marko Saric, Der share deal nach Einbringung einer belasteten Sache in einer Gesellschaft: zur Umgehung von Vorkaufsrechten , tese de mestrado apresentada na Johannes Keppler Universität Linz, em fevereiro de 2021, pp. 15 a 33. Este texto encontra-se disponível em linha, in https://epub.jku.at/obvulihs/content/titleinfo/5860992 . Ainda na Alemanha, na literatura civilista, cfr., por ex., Peter Mader/Martin Josef Schermaier, in Staudingers Kommentar zum BGB, Band 2 (§§ 433-480), Sellier - de Gruyter, Berlim, 2014, § 463, nm. 27 e ss. Em Espanha, cfr., por ex., o breve apontamento de Eduardo Hijas Cid, Las restricciones a la transmissión indirecta de participaciones sociales , disponível em https://www.elnotario.es/practica-juridica/13262-las-restricciones-a-la-transmision-indirecta-de-participaciones-sociales (última consulta em 10.03.2026), com mais indicações.

[77]Estudo citado, pp. 169 e s., e notas 6 e 7.

[78]Estudo citado, pp. 170, 184 e ss.

[79]Estudo citado, pp. 184 e ss.

[80]Estudo citado, pp. 178, 184 e s.

[81]A expressão é utilizada por alguma doutrina para descrever «previsões contratuais que concedem ao beneficiário a possibilidade de adquirir, com prioridade face a terceiros, participações sociais que determinado sócio pretenda transmitir»; podendo esse beneficiário, portanto, adquirir a participação em condições diferentes das propostas pelo terceiro contratante. Estamos, assim, perante cláusulas – também apelidadas «cláusulas de preempção» – distintas do figurino da preferência Cfr. pp. 181 e s. e notas 18 e ss.

[82]Estudo citado, pp. 179 e ss., em especial, pp. 179 e s., e notas 14 a 16, pp. 183 e s., e nota 26. Mesmo nos casos excecionais previstos nos arts. 417.º e 418.º, «o sistema pretende (…), em termos gerais, uma coincidência entre os termos e condições do contratro a celebrar com o terceiro e com o preferente» (p. 181). As autoras observam, ainda, que também na Alemanha o § 464 (2) do BGB dispõe que o direito de preferência é exercido «nas condições que o obrigado à preferência acordou com o terceiro» (p. 184). Cfr. também supra, notas 61 e 62 e texto correspondente (Agostinho Guedes).

[83]Estudo citado, pp. 179 e ss., em especial, pp. 179 e s., 182 e s., e notas 23 e 24. Cfr. também supra, nota 62 e texto correspondente (Agostinho Guedes).

[84]Estudo citado, p. 180.

[85]Estudo citado, p. 182, e nota 21 (a qualificação é de Pires de Lima e Antunes Varela) .

[86]Estudo citado, p. 182 e nota 22 (a observação é de Augusto Teixeira Garcia).

[87]Estudo citado, p. 183, e notas 24 e 25 (citando Paulo Câmara e Manuel Sequeira).

[88]Estudo citado, pp. 182 e s., e nota 23 (citanto texto nosso).

[89]Estudo citado, pp. 170 e s. As autoras, além de uma breve referência à admissibilidade das cláusulas nalguns ordenamentos estrangeiros (pp. 172 e s.), tratam, ainda, de algumas questões relativas às preferências nas SA (pp. 171, 173 e ss.), designadamente: a da tipicidade das restrições estatutárias à transmissibilidade, entendendo que, por identidade de razão, são de admitir as cláusulas que estipulam um right of first offer (p. 171 e nota 8); a de saber se a preferência pode ter como beneficiário um sócio específico, entendendo que sim (pp. 177 e s.); e a de saber se, havendo ações sujeitas a preferência e outras não, as primeiras formam uma categoria especial, considerando que não, por as categorias se referirem a direitos que integram o conteúdo da participação social (art. 302.º, n.º 2), e, no caso, o direito incidir sobre esta (pp. 173 e ss.) (cfr., no entanto, infra, n.º 8).

[90]Cfr. supra, nota 7. Cfr. também, aderindo ao entendimento do Supremo, neste acórdão de 2013, e aplicando, sem mais, o disposto no art. 421.º do CC, designadamente, o acórdão do TRE de 26.05.2022 (Jaime Pestana), proc. 1209/18.6T8STR.E1, disponível em www.dgsi.pt , em cujo sumário se lê: «Não basta convencionar o direito de preferência da cessão de quotas; é ainda necessário convencionar que tal direito tem eficácia real.». A cláusula sexta do contrato de sociedade dispunha: «A cessão de quotas é livre entre os sócios, porém, quando feita a estranhos, depende do consentimento da sociedade, que goza do direito de preferência em primeiro lugar, e os sócios não cedentes em segundo lugar.»

Num caso semelhante (quer ao julgado pelo TRE, quer ao apreciado pelo Supremo), decidido pelo TRL em 2.06.2016 (Teresa Soares), proc. n.º 153/04.9TYLSB.L1-6, igualmente disponível em www.dgsi.pt , em que estava em jogo uma SpQ familiar e uma cessionária SGPS também de índole familiar, este tribunal interpretou o pacto social no sentido de que os outorgantes pretenderam atribuir à preferência eficácia real, apesar de isso não ter ficado expresso na cláusula, admitindo esta eficácia, em face do art. 421.º do CC, apesar de estar em causa uma «permuta» da quota cedida por ações da cessionária – rectius, parece deduzir-se da matéria de facto que a quota foi dada como entrada em aumento do capital da cessionária, e nesse quadro objeto de avaliação por ROC, recebendo os cedentes ações correspondentes a este aumento –, sendo a preferência exercida pelo valor atribuído à quota, reconhecendo aqui, na linha de parecer de Coutinho de Abreu, junto aos autos, a especificidade das preferências estatutárias, não necessariamente sujeitas à estrita regra da paridade de condições. Lê-se no sumário: «É de atribuir eficácia real ao direito de preferência na cessão de quotas, consignado em contrato social, desde que se possa depreender do pacto que esse seria o alcance pretendido pelos outorgantes.»

[91]Cesare Trapuzzano, La Prelazione, Disciplina e fattispcie, Giuffrè, Milano, 2024. No acórdão, esclarece-se que o autor é conselheiro da Cassação italiana. Foi junto ao processo um parecer, favorável à tese nele perfilhada, de Coutinho de Abreu. Acerca deste autor, cfr., por último, Curso de Direito Comercial, II – Das Sociedades, 8.ª ed., Almedina, Coimbra, 2024, pp. 368 e ss., reafirmando posição já tomada em escritos anteriores, a que nos referimos no texto (cfr. as notas 3 e 38, e o texto correspondente). Cfr., ainda, Paulo Olavo Cunha, Direito das Sociedades Comerciais , 8.ª ed., Almedina, Coimbra, 2025, p. 593.

[92]Cfr., por ex., Marko Saric, Der share deal nach Einbringung einer belasteten Sache in einer Gesellschaft: zur Umgehung von Vorkaufsrechten (2021), cit., p. 7, com mais indicações.

[93]O direito com este âmbito, compreendendo designadamente – a par da compra e venda, incluindo a venda com preço prefixado ou destinado a ser estimado [«limitiertes Vorkaufrecht» (cfr., por ex., o acórdão do OGH de 13.02.1986, RIS – 8Ob526/86)] – a troca (abrangendo atos de entrada em espécie para sociedade) e a doação, é frequentemente designado «erweitertes Vorkaufrecht», em contraposição ao «reines Vorkaufsrecht». Sobre ele e a respetiva terminologia, cfr., por ex., o acórdão do OGH de 7.07.2011, RIS – 5Ob14/11m, B, em especial, n.ºs 1.1, 1.2, 2.1 e ss., e os acórdãos de 12.03.2024, RIS - 5Ob129/23s, sobretudo §§ [16] e ss., e de 2.04.2024, RIS – 5Ob211/23z, §§ [12] e ss., todos com mais indicações. Na doutrina, acerca da aplicação do preceito aos direitos de aquisição preferencial societários (das Srl) e respetivo âmbito, cfr. por ex., Alexander Schopper/Mathias Walch, «Zur Anwendbarkeit der §§ 1072 ff ABGB auf GmbH-Aufgriffsrechte» (2020), cit., pp. 520 e ss., e Marko Saric, Der share deal nach Einbringung einer belasteten Sache in einer Gesellschaft: zur Umgehung von Vorkaufsrechten (2021), cit., pp. 9 e ss., 37 e s., e, ainda, Rene Lassnig, Ausgewählte Rechtsfragen zum Auffriffsrecht auf den GmbH-Geschäftsanteil , dissertação de mestrado apresentada na Karl-Franzens-Universität Graz, julho de 2023, disponível em https://unipub.uni-graz.at/obvugrhs/download/pdf/9278480, pp. 44 e ss., Thorwalt Bachmann, Notariatsaktpflicht für die Erklärung zur Ausübung des gesellschaftsvertraglichem Aufgriffsrechts , dissertação de mestrado apresentada também na Karl-Franzens-Universität Graz, outubro de 2018, disponível em https://unipub.uni-graz.at/obvugrhs/download/pdf/3106279, pp. 46 e ss. Estes textos vão, essencialmente, no sentido de uma aplicação dos preceitos do ABGB com limitações, justificadas pela especificidade ou especialidade das preferências societárias de índole corporativa, cumprindo finalidades desta índole e integrando materialmente os estatutos, sujeitos a publicidade legal.

[94]Cfr. supra, nota 76 e texto correspondente.

[95]Na Alemanha, no sentido de que uma cessão vinculada não consentida é absolutamente ineficaz, cfr., por ex., Fastrich, in Baumbach/Hueck, GmbH-Gesetz Kommentar , 19.ª ed., Beck, Munique, 2010, p. 329 (§ 15, nm. 47), Altmeppen, in Roth/Altmeppen, GmbH-Gesetz Kommentar(2015), cit., p. 411 (§ 15, nm. 106), Görner, in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbH-Gesetz Kommentar , 5.ª ed., Franz Vahlen, Munique, 2013, p. 584 (§ 15, nm. 192), e in Rowedder/Pentz, GmbH-Gesetz Kommentar (2022), cit., p. 500 (§ 15, nm. 192), todos com mais indicações. No sentido de que também é ineficaz se estiver sujeita a preferência ou direito análogo e este não for respeitado, cfr., por ex., Fastrich, ibidem, p. 325 (§ 15, nm. 37), Altmeppen, ibidem, p. 413 (§ 15, nm. 113) (em princípio, a satisfação da exigência estatutária é requisito de eficácia da cessão, embora não seja oponível em caso de insolvência), ambos com mais indicações. Cfr., ainda, Görner, in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbH-Gesetz Kommentar , 2013, p. 586 (§ 15, nm. 198), e in Rowedder/Pentz,GmbH-Gesetz Kommentar, 2022, p. 501 (§ 15, nm. 198), acrescentando: como decidido pelo BGH no acórdão de 31.01.2000 - II ZR 209/98 (disponível, por ex., em https://openjur.de/u/63843.html), se os beneficiários da preferência forem apenas os não cedentes, apenas eles podem fazer valer a ineficácia. Observa, ainda, este comentador que os estatutos podem prefixar o valor pelo qual a preferência é exercida; e que, segundo a doutrina maioritária, o consentimento pode estar de tal modo ligado à preferência, que o preço já esteja determinado nos estatutos, dentro dos limites aplicáveis às contrapartidas compensatórias por perda da quota (ib., nm. 199). Acerca da ineficácia ligada aos direitos de aquisição preferente, esclarecendo este acórdão do BGH, cfr. o citado acórdão do OLG de Colónia de 3.06.2004 (relativo a um ato de disposição de quota consistente em dar a mesma como entrada para uma sociedade). O entendimento de que, em princípio, a observância (e o não exercício) do direito de aquisição preferencial é requisito de eficácia da cessão não é, no entanto, pacífico: cfr., por ex., Jonas Bühler, Preislimitierte Ankaufsrechte im Gesellschaftsrecht, Nomos, Baden-Baden, 2021, pp. 46 e s., com mais indicações.

Na Áustria, a respeito tanto das quotas como das ações, cfr., por ex., os acórdãos do OGH de 16.12.1993, RIS - 8Ob547/92, de 21.02.2008, RIS - 6Ob7/08k, e de 6.04.2022, RIS - 6Ob108/21g, disponíveis, como os demais indicados no presente texto, em https://www.ris.bka.gv.at/ . No último, cfr. o ponto 5.2, n.ºs 59 e 60. Na doutrina, cfr., por ex., Michael Enzinger, «Beschränkungen der Verkehrsfäigkeit von Gesellschaftsbeteiligungen», in Herrer/Rüffer/Schima (eds.), Die GmbH – Festschrift für Hans-Georg Koppensteiner zum 80. Geburtstag , LexisNexis, Viena, 2016, pp. 73-81, 79 («Für die GmbH gilt, dass Aufgriffsrechte ebenso wie Vinkulierungsbeschränkungen absolute Wirkung haben, auch wen sie als solche nicht ins Firmenbuch eintragungsfähig sind») e indicações na nota 25. A respeito das SA, cfr., por ex., Johannes Reheis, Die Aktie als Wertpapier, Verlag Österreiche, Viena, 2022, pp. 382 e ss. Quanto às SNC, cfr. o acórdão do OGH de 22.06.1993, RIS – 1Ob573/93.

[96]Cfr., por ex., o acórdão do OGH de 12.02.2000, RIS 1Ob8/00h («Nach Auslösung eines Vorkaufsfalls zugunsten von Gesellschaftern aufgrund eines absolut wirkenden Vorkaufsrechts kann niemand - gleichviel, ob als Gesellschaftsfremder oder als Gesellschafter - rechtswirksam jenen Geschäftsanteil erwerben, auf den sich der Vorkaufsfall und daraus noch nicht erloschene Vorkaufsrechte von Gesellschaftern bezieht.»), e Michael Enzinger, «Beschränkungen der Verkehrsfäigkeit von Gesellschaftsbeteiligungen» (2016), cit., p. 75.

[97]Cfr., designadamente., os acórdãos do OGH de 9.04.1992, RIS - 8Ob631/90, de 12.02.2000, RIS 1Ob8/00h, e de 17.02.2005, RIS 6Ob205/04x; cfr., ainda, a respeito de um pacto proibitivo da cessão, a que a restrição em apreço é assimilada, por ex., os acórdãos de 16.01.1984 – RIS 5Ob609/81, e de 29.06.2006, RIS – 6Ob113/06w. Na literatura jurídica, cfr., por ex., Michael Enzinger, «Beschränkungen der Verkehrsfäigkeit von Gesellschaftsbeteiligungen» (2016), cit., p. 75 e indicações nas notas 5 a 7, e p. 79, Alexander Schopper/Mathias Walch, «Zur Anwendbarkeit der §§ 1072 ff ABGB auf GmbH-Aufgriffsrechte» (2020), cit., p. 520 e indicações na nota 14, e Alexander Weber/Alexander Lotz, «Die vorzeitige Vertragsbeendigung nach dem Erbfall im österreichischen Privatrecht. Erbrechtliche Sachverhalte als “wichtiger Grund” und gesellschafsrechtliche Aufgriffsklauseln», JEV 4-2019, pp. 169-188, 181 e notas 81 a 83.

[98]Cfr. Michael Enzinger, «Beschränkungen der Verkehrsfäigkeit von Gesellschaftsbeteiligungen» (2016), cit., p. 75 e nota 6.

[99]Cfr., designadamente, Michael Enzinger, «Beschränkungen der Verkehrsfäigkeit von Gesellschaftsbeteiligungen» (2010), pp. 74 e ss., Alexander Schopper/Mathias Walch, «Zur Anwendbarkeit der §§ 1072 ff ABGB auf GmbH-Aufgriffsrechte» (2020), cit., pp. 519 e ss., e supra, nota 93.

[100]Cfr. também Rene Lassnig, Ausgewälte Rechtsfragen … (2023), cit., pp. 50 e s., considerando em princípio inaplicável o § 1079, 2.º período («Im Falle eines dinglichen Vorkaufsrechtes kann die veräußerte Sache dem Dritten abgefordert werden, und dieser wird nach Beschaffenheit seines redlichen oder unredlichen Besitzes behandelt.»), mas com ressalva, quanto aos frutos, da boa ou má fé do adquirente.

[101]Acerca das preferências estatutárias nas SA, cfr., por ex., o acórdão do OGH de 8.05.2013, RIS - 6Ob28/13f [admitindo, apesar do § 62 (2) da AktG, tal restrição, com eficácia erga omnes, nas sociedades não cotadas quando ligada a uma exigência de consentimento, como acessória desta], Michael Enzinger, «Beschränkungen der Verkehrsfäigkeit von Gesellschaftsbeteiligungen» (2016), cit., p. 80, e Johannes Reheis, Die Aktie als Wertpapier (2022), cit., p. 381, observando, ainda, que o OGH deixou em aberto a questão da admissibilidade de um direito de aquisição preferencial autónomo (não ligado ao requisito do consentimento), mas que, dado tratar-se de uma restrição inesperada da transmissibilidade, embora constante dos estatutos, a resposta deve ser negativa, tutelando potenciais adquirentes das ações (ib., com indicações nas notas 2305 e 2306).

[102]Embora o procedimento seja distinto e a lei espanhola não contemple a alternativa da amortização, substancialmente, a solução não é, pois, muito diferente da constante dos arts. 230.º e 231.º do CSC.

[103]Cfr., por ex., Rafael Sarazá Jimena, anotação ao art. 107 da LSC, in José Antonio García-Cruces/Ignacio Sancho Gargallo (dir.), Comentario de la Ley de Sociedades de Capital , tomo II, Tirant lo Blanc, Valência, 2021, pp. 1484-1506, 1499, 1523 e ss., e infra, no texto. Note-se que a expressão «justo valor» usada na contabilidade (NIC 13 e SNC) também é traduzida no direito espanhol por «valor razonable»: «el precio que se recibiría por la venta de un activo o se pagaría por transferir un pasivo, en una transacción ordenada entre participantes del mercado, en la fecha de valoración» (NIF 13) ou «el importe por el que puede ser intercambiado un activo o liquidado un pasivo, entre partes interesadas y debidamente informadas, que realicen una transacción en condiciones de independencia mutua» (PGC).

[104]Cfr. o art. 108 e a respetiva anotação de Rafael Sarazá Jimena, citado na nota anterior, pp. 1507 e ss. (cfr., ainda, a anotação ao art. 107, pp. 1485 e s.) Acerca da inserção da participação em comunhão conjugal e respetiva adjudicação em caso de dissolução desta, mormente por divórcio, cfr. deste autor, a anotação ao art. 107, pp. 1495 e ss.

[105]Cfr. o art. 107.1, nos termos do qual, supletivamente, são livres as cessões entre sócios, bem como a favor do cônjuge, descendente ou ascendente do alienante, e, ainda, a favor de sociedade pertencente ao grupo deste. Discute-se se o preceito é aplicável às transmissões globais de patrimónios em que a participação está inserida, mormente as decorrentes de fusão ou cisão de sociedades: cfr. Rafael Sarazá Jimena, Comentariocitado, pp. 1485, 1501 e ss., 1522 e s.

[106]Cfr., por ex., Rafael Sarazá Jimena, anotação ao art. 108 da LSC, Comentario citado, pp. 1517 e ss., aludindo, designadamente, às possíveis modalidades do direito e ao direito de resgate das participações, pelo valor oferecido pelo adquirente ou determinado nos estatutos, à revogabilidade ou irrevogabilidade da comunicação do propósito de alienar (observando que só neste segundo caso haverá um verdadeiro direito de aquisição preferencial), bem como ao art. 188.2 do Regulamento do Registo Mercantil (RRM), referido a seguir. Salienta-se aí: «Cuando lo previsto en los estatutos es un derecho de retracto, ele beneficiario de dicho derecho podrá subrogarse em lugar del adquirente pagando a este el precio que pagó por las participaciones sociales, gastos del contrato y qualquier outro pago legítimo hecho para su adquisición.» (p. 1519). A respeito das ações, cfr., no mesmo Comentário, Andrés Recalde Castels/Francisco Javier Arias Verona, anotação ao art. 123, pp. 1734 e ss. (em especial sobre as condições de constituição do direito de aquisição preferencial, pp. 1737 e s.)

[107]O artigo correspondente ao atual art. 112 da LSC era o anterior art. 34 da LSRL de 1995.

[108]Cfr. Rafael Sarazá Jimena, anotação ao art. 112 da LSC, Comentariocitado, pp. 1561 e s., citando também uma anterior sentença em sentido contrário, i. e., negando este direito.

[109]Cfr. Rafael Sarazá Jimena, anotação ao art. 112 da LSC, Comentariocitado, pp. 1560 e s., aludindo às diversas teses interpretativas da norma legal e observando que aquela que reúne mais consenso é a que reconduz as restrições a pactos de non cedendo (a que se refere o art. 1.112 do CC). A este respeito, cfr. também, supra, o direito austríaco.

[110]Na atual LSC, o art. 123.3 apenas prevê o condicionamento estatutário da transmissão das ações à prévia autorização da sociedade, dispondo que ele só é admitido quando os estatutos mencionem as possíveis causas de recusa. Todavia, as tradicionais cláusulas atributivas de um direito de aquisição preferencial continuam a ser admitidas: cfr., por ex., Andrés Recalde Castels/Francisco Javier Arias Verona, anotação ao art. 123 da LSC, in Comentario de la Ley de Sociedades de Capital , tomo II, cit., pp. 1727, 1734 e ss.

[111]Cfr. Rafael Sarazá Jimena, anotação ao art. 107 da LSC, Comentariocitado, pp. 1498 e s. O perito era o auditor da sociedade numa primeira versão dos estatutos e um auditor independente designado pelo conselho de administração numa segunda versão dos mesmos. Nessa primeira versão, o valor pertinente era o «valor real» das ações; na segunda, um «valor razoável». O valor estatutário-pericial em causa respeitava a todo o tipo de transmissões (entre vivos): querendo realizar uma transmissão, o acionista deveria notificar o CA da administração da sociedade, identificando as ações e o número das mesmas a alienar; este deveria convocar uma AG extraordinária, propondo a aprovação de uma de quatro medidas – aquisição das ações para a sua amortização, aquisição das mesmas sem amortização, oferta delas aos demais acionistas ou permissão de livre alienação. No caso, além do valor também se discutia se o procedimento previsto nos estatutos havia sido respeitado, defendendo os acionistas que pretendiam a alienação que não e, por isso, a transmissão se tornara livre.

[112]No atual Direito, acerca do tema, cfr., por ex., Andrés Recalde Castels/Francisco Javier Arias Verona, anotação ao art. 123 da LSC, Comentario citado, pp. 1739 e ss., observando que, em geral, as condições de exercício do direito, incluindo o valor de aquisição, estão predeterminadas nos estatutos, não se tratando, portanto, de um direito de tanteio estrito, em que o titular se pode sub-rogar no lugar do adquirente. Acerca das consequências da eventual inobservância das cláusulas restritivas (ineficácia), cfr. pp. 1743 e ss. (cfr. também p. 1734: o direito estatutário de aquisição preferencial é oponível erga omnes, porque «pressupõe uma cláusula de consentimento implícita» e, portanto, disfruta da mesma eficácia).

[113]Cfr. também Rafael Sarazá Jimena, anotação ao art. 107 da LSC, Comentario citado, pp. 1498 e s.

[114]Cfr. também Rafael Sarazá Jimena, anotação ao art. 107 da LSC, Comentario citado, p. 1499.

[115]Cfr., designadamente, Rafael Sarazá Jimena, anotação ao art. 108 da LSC, Comentario citado, pp. 1523 e ss. Quanto às ações, observando que o critério do valor real não é imperativo, cfr. Andrés Recalde Castels/Francisco Javier Arias Verona, anotação ao art. 123 da LSC, mesmo Comentario, pp. 1739 e s., com mais indicações. Isto, apesar de o direito de aquisição preferencial envolver, em geral, uma oferta de venda irrevogável, mesmo se o preço que resulta dos estatutos é inferior ao oferecido pelo terceiro interessado na aquisição (pp. 1737 e s.)

[116]B.O.E. 15-7-94, disponível em https://vlex.es/vid/resolucion-18538631.

[117]Cfr. Rafael Sarazá Jimena, anotação ao art. 107 da LSC, Comentariocitado, p. 1524.

[118]Cfr. Rafael Sarazá Jimena, anotação ao art. 107 da LSC, Comentariocitado, pp. 1524 e ss.

[119]Como a grande maioria do tratamento do tema respeita às sociedades anónimas, ocupamo-nos também destas. Cfr., na literatura mais recente, entre muitos, e com ulteriores referências: Cesare Trapuzzano, La Prelazione, Disciplina e fattispcie , Giuffrè, Milano, 2024, pp. 425 e ss., Federico A. Hilliges, «La prelazione “societaria”: fra eficacia reale della clausola e tutela reale dei soci pretermessi», anotação a sentença do Tribunal de Roma de 26.05.2021, Le Società , 5/2022, pp. 577 e ss., 580-592; Nicolò Baccetti, «Sul riscatto nella prelazione», Giurisprudenza Commerciale, 47.1 (2020), I, pp. 107-139; C. Ghidini, «La vexata quaestio del retratto nella prelazione societaria: fra prelazione leale e convenzionale, tertium datur. Nota a Cass. 2 dicembre 2015, n. 24559», Giur. comm., 5/2017, II, pp. 882 e ss., 884-895; G. Ferri jr., «Prelazione statutaria e potere di riscatto», Giur. comm., 2/2015, II, anotação à sentença da Cassação de 3.06.2014, pp. 294 e ss., 299-307; Luigi Abete, «La clausola di prelazione nelle s.r.l.: brevi spunti», Le Società, 1/2015, pp. 56-62, anotação a decisão do Tribunal de Nápoles de 3.12.2013, pp. 50 e ss.; Vincenzo Salafia, «Conseguenze della violazione della prelazione statutaria sulla cessione di azioni o quote di s.r.l.», Le Società, 10/2017, pp. 1069 e s.; Andrea Bartalena «Conferimento in società di partecipazione sociale e prelazione statutaria»,Il Nuovo Diritto delle Società, 1/2016, pp. 9-17; Maria Lucia Passador, «Limiti alla circolazione delle azioni: le clausole di prelazione in una prospettiva post-Riforma», in Carlo Marchetti (a cura di), Azioni e altri Strumenti Finanziari , Giappichelli, Turim, 2021, pp. 171-238; e, desenvolvidamente, Carlo Alberto Busi, La prelazione societaria. Evoluzione legislativa e giurisprudenziale e clausole alternative, Cedam, Padova, 2019. O texto de Andrea Bartalena acha-se disponível em linha, em https://www.nuovodirittodellesocieta.it/societa_partecipazione_sociale_prelazione_statutaria , e o de Maria Lucia Passador pode consultar-se no endereço eletrónico https://www.academia.edu/44073699/Limiti_alla_circolazione_delle_azioni_le_clausole_di_prelazione_in_una_prospettiva_post_Riforma .

Cfr., ainda, por ex.: Daniele U. Santosuosso, Il pincipio di libera trasferibilità delle azioni , Giuffrè, Milão, 1993, pp. 36 e ss., 325 e ss., G. F. Campobasso, «Prelazione societaria e trasferimento a titolo gratuito di quote di s.r.l., Giur. comm., 25.1 (1998), I, pp. 17-28.; Manuel Franchi, «In tema di violazione della clausola statutaria di prelazione», anotação às sentenças da Cassação de 2.12.2015 e do Tribunal de Milão de 13.11.2015, Banca, Borsa e Titoli di Credito (BBTC),LXIX (2016), II, pp. 509 e ss., 515-523; 4559); R. Colombo, «La tutela cautelare in caso di violazione delle clausole statutarie di prelazione», Le Società., 8-9/2015, pp. 1009 ss., e Paolo Benazzo, «Operatività della clausola statutaria di prelazione ed effetti della sua violazione», ibidem, pp. 1017-1023, anotações a decisão do Tribunal de Milão de 26.02.2015, pp. 1006 e ss.; Lorenza Furgiuele, «Questioni in tema di prelazione statutaria tra ambito di operatività del diritto di preferenza e tutela del socio pretermesso», Le Società, 2016, pp. 484-490, anotação a decisão do Tribunal de Nápoles de 25.11.2014, pp. 482 e ss.; Angelina Maria Perrino, «Violazione della clausola di prelazione statutaria ed inopponibilità degli effetti», Le Società, 8-9/2017, pp. 986-991, anotação a sentença do Tribunal de Milão de 20.10.2016, pp. 977 e ss.; Stefania Serafini, «Violazione della prelazione statutaria e tutela del socio pretermesso», Le Società, 5/2015, pp. 545-554, anotação a sentença da Cassação de 3.06.2014, pp. 543 e ss.; e Emiliana Cicatelli, «Note in tema di change of control e margini di operatività delle clausole di prelazione statutaria», Le Società, 2018, pp. 460-468.

[120]Acerca das funções típicas e especificidade destas, no quadro das preferências convencionais, além do referido nas notas subsequentes, cfr. em geral, por ex., Maria Lucia Passador, «Limiti alla circolazione delle azioni: le clausole di prelazione in una prospettiva post-Riforma» (2021), cit., pp. 176 e ss., 189 e ss., com mais indicações.

[121]O artigo dispõe, designadamente: «[I] Nel caso di azioni nominative ed in quello di mancata emissione dei titoli azionari, lo statuto può sottoporre a particolari condizioni il loro trasferimento e può, per un periodo non superiore a cinque anni dalla costituzione della società o dal momento in cui il divieto viene introdotto, vietarne il trasferimento. [II] Le clausole dello statuto che subordinano il trasferimento delle azioni al mero gradimento di organi sociali o di altri soci sono inefficaci se non prevedono, a carico della società o degli altri soci, un obbligo di acquisto oppure il diritto di recesso dell'alienante; resta ferma l'applicazione dell'articolo 2357 [aquisição de ações próprias]. Il corrispettivo dell'acquisto o rispettivamente la quota di liquidazione sono determinati secondo le modalità e nella misura previste dall'articolo 2437 ter [valor de liquidação das ações em caso de exoneração].

[122]Cfr. Francesco Galgano, Il Nuovo Diritto Societario, Cedam, Pádua, 2003, p. 123, com indicações na nota 24 (incluindo um aresto da Cassação de 15.07.1993). O autor só trata do tema a respeito das ações, não das quotas (cfr. pp. 481 e ss.). Cfr. também Comentario compatto al Codice Civile , 3.ª ed., La Tribuna, Piacenza, 2010, pp. 2348 e ss. (anotação ao art. 2355-bis), em especial, p. 2350. A anotação ao art. 2469 (Srl) tem um conteúdo reduzido. Salienta-se: a ineficácia da cessão violadora da preferência e, como, nas ações, a necessidade de uma estipulação expressa para ir além dos negócios onerosos, estendendo-se à doação (p. 2478).

[123]Ob cit., pp. 123 e s. Observa o autor que, segundo Meli (citado na nota 28), só haverá invalidade se o valor pelo qual a preferência é exercida for inferior ao valor real; mas que tal não convence, porque o valor real ou justo valor das ações é o seu valor de mercado. Salienta-se este ponto: o autor admite uma preferência com eficácia real-potestativa, exercitável contra o adquirente, mas considera duvidosa a validade de uma preferência imprópria com tal eficácia.

[124]Cfr. Gian Franco Campobasso,Diritto Commerciale, 2 - Diritto delle Società , 7.ª ed., UTET, Turim, 2009, pp. 240 e ss., a respeito das preferências estatutárias, e p. 241 sobre a questão em apreço, com referências na nota 99 (citando, designadamente, Meli, Alessi, Sbisà, Stangheliini e Libonati). Sobre o tema, cfr., igualmente, Maria Lucia Passador, «Limiti alla circolazione delle azioni: le clausole di prelazione in una prospettiva post-Riforma» (2021), cit., pp. 208 e ss., com mais indicações, e, ainda, Carlo Alberto Busi, La prelazione societaria.(2019), cit., pp. 258 e ss.

[125]Ob. cit., p. 241 e nota 100, com indicação das posições divergentes. Veja-se também «Prelazione societaria e trasferimento a titolo gratuito di quote di s.r.l. (1998), cit., pp. 17-28.

[126]Ob. cit., p. 241 e indicações na nota 101.

[127] Ob. cit., p. 241, com indicação das várias posições na nota 101, pp. 241 e s. Também este autor trata do assunto a respeito das ações. Quanto às quotas de Srl, faz mera alusão à admissibilidade da preferência, na página 566. Como se observou, esta é também a posição de Galgano. No mesmo sentido, cfr., designadamente, Giuseppe Ferri, Le Società, 3.ª ed., UTET, Turim, 1987, p. 506 e indicações na nota 2 (embora o autor trate apenas da preferência relativa às ações, nesta nota cita no sentido por ele defendido, a respeito das quotas de Srl, Paolucci). Diferentemente de Campobasso (e outra doutrina), Ferri entende, no entanto, que as preferências estatutárias, embora tendo eficácia erga omnes, protegem essencialmente o interesse dos sócios, pelo que a sua violação não torna a transmissão ineficaz em relação à sociedade; permite apenas no resgate das ações contra o adquirente. Neste aspeto, levando à letra, sem mais, o art. 229.º, n.º 5, do CSC, a sua posição mostra-se próxima do direito português.

[128]No que toca às quotas de Srl, a Cassação reafirmou recentemente [Cassazione Civile, Sez. I, 9 aprile 2021, n. 9461, Le Società, 6/2021, pp. 660 e ss., com anotação de Giovanni Battista Fauceglia, «Sull’inefficacia assoluta del trasferimento di quote in violazione della clausola statutaria di gradimento», pp. 662-666] que uma cessão violadora de cláusula de consentimentoé, em geral, absolutamente ineficaz, porque as quotas não são naturalmente destinadas à circulação, e, portanto, só assim não será se as partes, em concreto, quiseram a transmissão independentemente a oponibilidade da mesma à sociedade e da possibilidade de o adquirente exercer os direitos inerentes à qualidade de sócio. Tal significa admitir que está na disponibilidade das partes definir se a ineficácia é tão só relativa ou é absoluta; sendo a questão resolvida mediante interpretação do contrato. Todavia, a respeito da preferência , veja-se a sentença indicada a seguir, no texto.

[129]Cfr. a sentença da Cassação referida a seguir, no texto, e, por ex., a citada sentença do Tribunal de Roma de 26.05.2021, com anotação de Federico A. Hilliges, «La prelazione “societaria”: fra eficacia reale della clausola e tutela reale dei soci pretermessi» (2022), cit., pp. 578 e s., 582 e s. e notas 7 a 9, 585 e ss., Massimiliano Sabini, «La cessione di partecipazioni societarie in violazione della clausola statutaria di prelazione-Il dibattito attorno alla natura sociale o parasociale della clausola e alle conseguenze della violazione degli obblighi che derivano dal diritto di prelazione», disponível em https://www.altalex.com/documents/news/2022/02/21/la-cessione-di-partecipazioni-societarie-in-violazione-della-clausola-statutaria-di-prelazione, e publicado em 21.02.2022 (última consulta em 20.03.2026). Mais desenvolvidamente sobre o tema, cfr., por ex., Maria Lucia Passador, «Limiti alla circolazione delle azioni: le clausole di prelazione in una prospettiva post-Riforma» (2021), cit., pp. 202 e ss. (assinalando que até certa altura a jurisprudência afirmava a nulidade da transmissão), e Carlo Alberto Busi, La prelazione societaria(2019), cit., pp. 111 e ss. [aludindo às várias teses defendidas ao longo do tempo, que são, além da mera eficácia obrigacional geradora de simples obrigação de indemnizar, designadamente: nulidade, anulabilidade, incompletude do iter translativo, direito de resgate, cessão sujeita a condição suspensiva ou resolutiva, ineficácia relativa (face à sociedade), ineficácia relativa binária (face à sociedade e aos preferentes) e ineficácia absoluta]. Cfr., ainda, a decisão do tribunal de Aversa de 7.06.2010 com nota de A. Stabilini, «Violazione del diritto di prelazione e tutela del socio pretermesso. Inammissibilità del sequestro giudiziario», Le Società., 2010, pp. 1273 e s. (embora inadmissibilidade não pacífica), e ordenança cautelar do Tribunal de Milão de 22.01.2025, disponível em https://www.dirittobancario.it/wp-content/uploads/2025/08/Tribunale-di-Milano-22-gennaio-2025.pdf (ligando a inadmissibilidade do arresto à falta do direito potestativo de resgate).

[130]Cfr., por ex., Ferri, citado na penúltima nota, ibidem. Na literatura mais recente, a favor do direito de resgate, quer se previsto nos estatutos, quer por interpretação objetivista da cláusula de preferência, tendo em conta a sua função típica, e da possibilidade da sua cumulação com a ineficácia da transmissão desrespeitadora em relação à sociedade e aos preferentes, embora reconheçam que a orientação maioritária vai em sentido contrário, cfr., com mais indicações, Federico A. Hilliges, «La prelazione “societaria”: fra eficácia reale della clausola e tutela reale dei soci pretermessi» (2022), cit., pp. 583 e ss. e nota 13, Nicolò Baccetti, «Sul riscatto nella prelazione» (2020), cit., mormente, pp. 113 e ss., 122 e ss. Quanto às condições de exercício, neste último autor, o foco reside na questão de saber se, no caso da preferência stricto sensu ou pura, ela pode ser exercida pelo preço oferecido pelo adquirente ou se o valor mínimo é valor de liquidação da participação aplicável em caso de exoneração (sem descontos nem prémios), entendendo o autor que sim (n.ºs 7 e 8, pp. 129 e ss.). Vejam-se, ainda, G. Ferri jr., «Prelazione statutaria e potere di riscatto» (2015), cit., pp. 299 e ss., em especial, 303 e ss., e Ghidini, «La vexata quaestio del retratto nella prelazione societaria: fra prelazione leale e convenzionale, tertium datur. Nota a Cass. 2 dicembre 2015, n. 24559» (2017), cit., maxime, pp. 893 e ss.

[131]Vejam-se Manuel Franchi, «In tema di violazione della clausola statutaria di prelazione» (2016), cit., pp. 509 e ss., 515 e ss. (mas, diferentemente da sentença, favorável à ineficácia absoluta da cessão, a qual elimina espaço quer para a responsabilidade indemnizatória, quer para o direito de resgate: pp. 520 e s., 522 e s.), C. Ghidini, «La vexata quaestio del retratto nella prelazione societaria: fra prelazione leale e convenzionale, tertium datur . Nota a Cass. 2 dicembre 2015, n. 24559» (2017), cit., pp. 884 ss., 889 e ss., 893 e ss. (favorável ao direito, com indicações). O texto da sentença encontra-se disponível em linha, designadamente, em https://www.doctrine.it/decisions/itcassvcgn50me2wa53l?originalQueryKey=b1ee37c7-2752-4ccd-ac34-6c497c8f2fba-1&sourcePage=Assistant&source=split-view-new-tab . Também disponível em linha, veja-se um resumo e breve comentário de Daniele Minussi, em https://www.e-glossa.it/news/efficacia_meramente_obbligatoria_o_reale_della_clausola_statutaria_di_prelazione_inopponibilit%C3%A0_del_3187.aspx . Na doutrina, cfr., ainda, por ex., Maria Lucia Passador, «Limiti alla circolazione delle azioni: le clausole di prelazione in una prospettiva post-Riforma» (2021), cit., pp. 192 e s. e nota 119.

[132]Cfr., designadamente, Andrea Galleano, «Brevi note in tema di interpretazione delle clausole di prelazione statutaria (nota a Tribunale di Roma, ord. 9 maggio 2017)», Rivista di Diritto Societario4/2019, pp. 799 e ss., disponível em https://www.rivistadirittosocietario.com/interpretazione-delle-clausole-di-prelazione-statutaria , n.º 4, nota 25 e texto correspondente, e Massimiliano Sabini, «La cessione di partecipazioni societarie in violazione della clausola statutaria di prelazione» (2022), cit., com mais indicações (possibilidade de reforçar a preferência estatutária com cláusula de resgate; mas este autor apenas fala no seu exercício contra o cedente, podendo em contrapartida tratar-se de uma preferência imprópria, privilegiando a atribuição do direito em primeiro lugar aos sócios, só depois à sociedade). Veja-se também a nota 130 (Baccetti).

[133]Não conseguindo exercer em nome próprio os direitos sociais, o adquirente pode, no entanto, resolver o contrato, por falta de qualidades essenciais do objeto transmitido (art. 1497 CC) ou, alternativamente, por ter havido uma dação de aliud pro alio, podendo ainda entender-se que a cessão está implicitamente sujeita a uma condição resolutiva: cfr., por ex., Massimiliano Sabini, «La cessione di partecipazioni societarie in violazione della clausola statutaria di prelazione», supracitado, com indicações.

[134]Cfr., por ex., Massimiliano Sabini, «La cessione di partecipazioni societarie in violazione della clausola statutaria di prelazione» (2022), cit., negando, porém, tal caráter legal à preferência e, consequentemente, tal eficácia real. O autor admite, no entanto, como se observou, a inserção nos estatutos de um tal direito. Segundo ele, o direito seria exercitável contra o cedente. À primeira vista, isto será estranho, uma vez que a quota se encontra na esfera jurídica do cessionário. A explicação poderá estar na admitida ineficácia da transmissão em relação aos beneficiários da preferência: se é assim, eles não reconhecem (legitimamente) a aquisição da participação social pelo transmissário, tudo se passando, para o efeito, como se ela não tivesse ocorrido.

[135]A controvérsia acerca da figura compreende, ainda, outros aspetos. Cfr., por ex., quanto à preferência na aquisição e alienação de quotas e ações próprias, Maria Lucia Passador, «Limiti alla circolazione delle azioni: le clausole di prelazione in una prospettiva post-Riforma» (2021), cit., pp. 187 e s. e notas; sobre a preferência nas mudanças de controlo, cfr., ainda, pp. 230 e ss., com indicações.

[136]Cfr., por ex., G.F. Campobasso, «Prelazione societaria e trasferimento a titolo gratuito di quote di s.r.l.» (1998), cit., pp. 17 e ss., Andrea Bartalena «Conferimento in società di partecipazione sociale e prelazione statutaria» (2016), cit., Maria Lucia Passador, «Limiti alla circolazione delle azioni: le clausole di prelazione in una prospettiva post-Riforma» (2021), cit., p. 187 e notas, pp. 208 e ss., Carlo Alberto Busi, La prelazione societaria. Evoluzione legislativa e giurisprudenziale e clausole alternative (2019), cit., pp. 258 e ss., Cesare Trapuzzano, La Prelazione, Disciplina e fattispcie (2024), cit., pp. 425 e ss., e, na literatura disponível em linha, Marco Maltoni, «Questioni in tema di prelazione statutaria», Studio n. 158-2012/I, do Consiglio Nazionale del Notariato, https://www.notariato.it/sites/default/files/158-12-i.pdf (licitude, hoje, não discutida, com ressalva do que se dirá acerca do valor: n.º 3). Acerca da admissibilidade, além dos arts. 2355bis, 2469, etc., distinguindo as preferências societárias das civis, lê-se, designadamente, em Passador, com referências nas notas 214 e 215: «Se, nel primo caso [prelazione civilistica (statica)], alienante e beneficiario detengono posizioni “qualitativamente eguali”, nel secondo [prelazione societaria (dinamica)], a ben vedere, si impongono ragioni “di gruppo” dalle quali «possono validamente scaturire obblighi convenzionali tendenzialmente “solidaristici” tra i membri della compagine», in altre parole, ragioni di “rilevanza sociale” dei valori dimpresa si impongono su quelli proprietari.»

[137]Em geral, acerca da interpretação das cláusulas, cfr., por ex., Maria Lucia Passador, «Limiti alla circolazione delle azioni: le clausole di prelazione in una prospettiva post-Riforma» (2021), cit., pp. 218 e ss., com mais indicações, e, a seguir, no texto.

[138]Cfr., por ex., Andrea Bartalena «Conferimento in società di partecipazione sociale e prelazione statutaria» (2016), cit., pp. 10 e ss., e indicações na nota 4 (Meli, Campobasso, Portale, etc,), no sentido do texto, e na nota 5 (Ginevra, Galgano, Bonelli), em sentido diferente.

[139]Cfr. Andrea Bartalena «Conferimento in società di partecipazione sociale e prelazione statutaria» (2016), cit., pp. 12 e ss., com pertinentes indicações (mas jurisprudência pouco numerosa). O autor concorda com esta posição da jurisprudência, mesmo sendo o valor a pagar o adequado, uma vez que o problema não é meramente quantitativo, afirmando que, além da hipótese referida no texto, também se compreendem outras hipóteses translativas como as decorrentes de doação ou troca por bem infungível: pp. 14 e ss. Cfr., ainda, infra, nota 141, e, no direito francês, nota 160 e texto correspondente.

[140]Cfr. Marco Maltoni, «Questioni in tema di prelazione statutaria» (2012), cit., n.º 3, e indicações nas notas 12 a 15 (nesta última, Manuli, em sentido divergente). Acrescentou-se o realce.

[141]Cfr. Marco Maltoni, «Questioni in tema di prelazione statutaria» (2012), cit., n.º 4., com indicações. Acerca da aplicação à fusão e à cisão, cfr. o n.º 5, sobre a entrada para sociedade unipessoal, o n.º 6, e, quanto à transmissão para sociedade fiduciária, n.º 7, com pertinente observação crítica da jurisprudência (que adota uma perspetiva substancialista para excluir a aplicação à entrada para a sociedade unipessoal e sociedade fiduciária, mas também a afasta nas subsequentes mudanças de controlo destas).

[142]Andrea Bartalena «Conferimento in società di partecipazione sociale e prelazione statutaria» (2016), cit., pp. 9 e s. Citam-se Angelici, Zanarone e Cass. n. 13234, de 16.06.2011, na nota 2. Acrescentou-se o realce.

[143]Cfr., por ex., Marco Maltoni, «Questioni in tema di prelazione statutaria» (2012), cit., n.º 2 e indicações nas notas 5 (Stanghellini), 6 (Massima n.13 dell’Osservatorio sul diritto societario del Consiglio Notarile dei Distretti Riuniti di Firenze, Pistoia e Prato), e 8 (além de Stanghellini, Avagliano, e Cian), e n.º 3. Argumento: «Infatti, sebbene letteralmente il secondo comma dell’art.2355-bis c.c. si riferisca solo alla clausola di mero gradimento, si ritiene che la stessa norma trovi applicazione ogni qualvolta gli effetti di una clausola statutaria incidenti sulla circolazione siano simili. Una clausola di prelazione impropria che fissasse il prezzo di cessione agli altri soci con criteri penalizzanti per il cedente sarebbe prossima, come risultato, ad una clausola di intrasferibilità o di gradimento mero» .

Dispõe o art. 2473 III: « I soci che recedono dalla societa' hanno diritto di ottenere il rimborso della propria partecipazione in proporzione del património sociale. Esso a tal fine è determinato tenendo conto del suo valore di mercato al momento della dichiarazione di recesso; in caso di disaccordo la determinazione e' compiuta tramite relazione giurata di un esperto nominato dal tribunale, che provvede anche sulle spese, su istanza della parte piu' diligente; si applica in tal caso il primo comma dell'articolo 1349.»

[144]«Limiti alla circolazione delle azioni: le clausole di prelazione in una prospettiva post-Riforma» (2021), cit., pp. 210 e s., com indicações (notas 217 e ss.).

[145]Lê na nota 228: “Lespressione è utilizzata da P. GHIONNI CRIVELLI VISCONTI, sub art. 2355-bis c.c., cit., a 675, il quale, nel trattare la questione rinvia anche a CONSIGLIO NOTARILE DI MILANO, Limiti di efficacia della clausola di prelazione c.d. “impropria” negli statuti di s.p.a. (art. 2355-bis c.c.) e Clausola di prelazione c.d. “impropria” negli atti costitutivi di s.r.l. e diritto di recesso (art. 2469 c.c.), Massime n. 85 e n. 86, 15 novembre 2011, in Massime notarili in materia societaria, a cura del Consiglio Notarile di Milano, Milano, 2018, a pp. 311-314: «[d]evono ritenersi inefficaci (salvo che sia espressamente previsto il diritto di recesso) le clausole di prelazione contenute in statuti di s.p.a. che attribuiscano il diritto di esercitare la prelazione, al di là dei limiti temporali di cui allart. 2355-bis, comma 1, c.c., per un corri spettivo, diverso da quello proposto dallalienante, determinato con criteri tali da quantifi carlo in un ammontare significativamente inferiore a quello che risulterebbe applicando i criteri di calcolo previsti in caso di recesso». In motivazione, si rileva che «[l]a ratio degli artt. 2355-bis e 2469 c.c. non vuole infatti solo porre un correttivo a clausole che impedi scono al socio di cedere la sua partecipazione, ma anche a quelle che pongono al socio, che intende uscire dalla società mediante cessione della partecipazione, lalternativa tra cede re per un corrispettivo significativamente inferiore a quello che il legislatore considera “giusto” (per intenderci, a quello previsto in caso di recesso) ovvero dovere rimanere in società senza potersi “liberare” del vincolo sociale. In questo caso la clausola di prela zione impropria rimette alla discrezionalità degli altri soci la facoltà di porre, al socio che intenda cedere, lalternativa tra “non cedere” o cedere a “prezzo vile”. Il fatto che con un significativo sacrificio economico il socio possa cedere la propria partecipazione non vale a differenziare in modo giuridicamente rilevante questa clausola da quelle che subordinano la cessione di quote o di azioni al mero gradimento degli altri soci: se così non fosse, le norme qui richiamate sarebbero facilmente eludibili e in buona sostanza pri ve di concreta efficacia», p. 301 ss.); L. STANGHELLINI, sub art. 2355-bis c.c., cit., p. 586. Contra, invocando l impossibilità di simili operazioni con riferimento alle clausole di me ro gradimento, M. CIAN, op. cit., p. 717 e nota 73.»”

[146]Note-se que Ferri entende que o interesse essencial das preferências em apreço é dos sócios uti singuli, pelo que lhes associa este direito de resgate, mas não o efeito corporativo: cfr. supra, nota 127. No passado, defendeu-se também esta perspetiva individualista – as cláusulas estatutárias seriam meros pactos parassociais inseridos no pacto social, sem valor organizativo para a sociedade – e, por isso, reconhecia-se-lhes uma simples eficácia obrigacional. De facto, falta no CC italiano uma norma como a do art. 421.º do CC português (e, inclusive, um regime específico dos pactos de preferência).

[147]Na verdade, a preferência envolve duas obrigações: a de não contratar a alienação da participação com sujeitos diversos dos beneficiários sem primeiro os informar ou, tendo-o feito, sem obter uma resposta dos mesmos no prazo fixado para tal (obrigação negativa, de não fazer); e a de cumprir a chamada denuntiatio(obrigação positiva, de fazer): cfr., por ex., a sentença do Tribunal de Apelação de Trento de 6.12.2005, n. 422, apud Massimiliano Sabini, «La cessione di partecipazioni societarie in violazione della clausola statutaria di prelazione», supracitado.

[148]Cfr., por ex., Maria Lucia Passador, «Limiti alla circolazione delle azioni: le clausole di prelazione in una prospettiva post-Riforma» (2021), cit., pp. 189 e ss., com mais indicações, designadamente nas notas 109 e 112; e, na literatura em linha, Marco Maltoni, supracitado. Desenvolvidamente, veja-se Carlo Alberto Busi, La prelazione societária(2019), cit., pp. 63 e ss., 95 e ss.

[149]Embora o fulcro da análise sejam as SARL (sociétés à responsabilité limitée), correspondentes às nossas SpQ, dado que as SAS (sociétés par actions simplifiées) apresentam, em boa medida, características próximas destas SpQ portuguesas, tratamos também delas. Cfr., em geral, Mémento Lefebvre (Redação das Éditions Francis Lefebvre/Anne Chaveriat), Cessions de parts et actions , 2013-2014, Éditions Francis Lefebvre, Levallois, 2012, n.ºs 5000 e ss., pp. 29 e ss.

[150]Cfr., por ex., Michel Germain, Les Sociétés Commerciales, LGDJ, Paris, 19.ª ed., 2009, com a colaboração de Véronique Magnier, p. 426 (n.º 1622), e Mémento Lefebvre (2012), cit., n.ºs 5050, 5060, 5065 e 5231, observando que o campo de aplicação se pode estender à próprias transmissões por morte e que a predeterminação do preço não é condição de validade. A este respeito, importa ter em conta o art. 1843-4 do CC, que, designadamente, dispõe: «II. – Dans les cas où les statuts prévoient la cession des droits sociaux d'un associé ou le rachat de ces droits par la société sans que leur valeur soit ni déterminée ni déterminable, celle-ci est déterminée, en cas de contestation, par un expert désigné dans les conditions du premier alinéa.». Acerca do âmbito dos negócios abrangidos, cfr., também, por ex., Christophe Pitaud, «Cession de parts sociales: une clause de préemption est-elle utile?», disponível em https://entrepreneurs.lesechos.fr/gestion-entreprise/finance/cession-de-parts-sociales-une-clause-de-preemption-est-elle-utile-2011229 (consultado em março de 2026), e infra, no texto.

[151]Até atingir determinado montante, designadamente para que todos os sócios fiquem com participações representativas da mesma percentagem do capital social. Cfr., por ex., o acórdão do TA de Paris de 23.11.2016, nº 1421110 (disponível em https://juricaf.org/arret/FRANCE-COURDAPPELDEPARIS-20161123-1421110 ; consultado em março de 2026).

[152]Cfr., em geral, por ex., Philippe Merle, Droit Commercial. Sociétés Commerciales , 17.ª ed., Dalloz, Paris, 2014, pp. 392 (n.º 375) e 402 (n.º 381), Michel Germain, Les Sociétés Commerciales(2009), cit., pp. 425 e s. (n.º 1622), e Cozian/Viandier/Deboissy, Droit des Sociétés, 16.ª ed., Litec, Paris, 2003, p. 369 (n.º 895, a respeito das SA).

[153]Cfr., por ex., Mémento Lefebvre (2012), cit., n.º 5030, e Michel Germain, Les Sociétés Commerciales (2009), cit., p. 426.

[154]Cfr., por ex., Mémento Lefebvre (2012), cit., n.º 5030.

[155]Neste sentido, cfr., por ex., Cozian/Viandier/Deboissy, Droit des Sociétés (2003), cit., p. 369 (n.º 896), e Mémento Lefebvre (2012), cit., n.ºs 5069 e 5183, notando que a finalidade da preferência pode ser uma igualação dos sócios, inexistente à partida, mas observando também que, implicando a não repartição proporcional das participações entre os preferentes um desvio ao princípio da igualdade de tratamento, todos devem nela consentir de forma consciente, e indicando opiniões divergentes.

[156]Cfr., por ex., o acórdão da Cassação Comercial de 11.03.2014, Recueil Dalloz , 37/7618, outubro de 2014, pp. 2156 e s., com anotação de Jacques Moury, «La sanction de la violation d’une clause statutaire de préférence», pp. 2157-2159, Philippe Merle, Sociétés Commerciales(2014), cit., p. 402 (n.º 381), e indicações nas notas 4 e 5, Cozian/Viandier/Deboissy, Droit des Sociétés (2003), cit., p. 369 (n.º 895), e Mémento Lefebvre (2012), cit., n.º 5030, observando, ainda, que o problema da validade das preferências estatutárias relativas às participações das SARL nunca se colocou, e que se suscitou a respeito das ações, mas foi resolvido no sentido da admissibilidade (n.º 5050, com indicações). Todavia, a introdução superveniente da preferência pode ser anulada por abuso de maioria, como aconteceu num caso em que a definição do preço foi atribuída à AG e a introdução foi aprovada pelo acionista maioritário, detentor de 87,5% do capital, para afetar o direito de dipor das ações do minoritário (ib., n.º 5068; cfr. também o n.º 5050). Mais em geral quanto ao possível campo de aplicação, cfr. os n.ºs 5090 e ss. Yves Guyon, Droit des Affaires, 12.ª ed., Economica, Paris, 2003, observa, em todo o caso, que, embora os tribunais lhe sejam favoráveis, quanto às transmissões entre acionistas, elas suscitam reservas, porque, muitas vezes, não são mais que um mecanismo de consentimento disfarçado (p. 801, n.º 746).

[157]Cfr., neste sentido, em geral, Mémento Lefebvre (2012), cit., n.º 5090. Acerca do campo de aplicação em si, cfr. também as notas 150 e 156, e o texto correspondente.

[158]Cfr. o acórdão do TA de Paris de 30.06.2015, nº 14/12687, confirmado pelo da Cassação (com.) de 21.06.2017, nº 15-24.534 (disponível em www.legifrance.gouv.fr ). Noutro caso, a preferência estendia-se às mudanças de controlo de sociedades sócias, conferido por mais de 50% do capital votante. Um acionista alienou um lote de ações representativo de uma participação minoritária e, subsequentemente, os estatutos foram alterados no sentido de lhe permitirem a revogação dos administradores. Este caso pode configurar-se como uma fraude aos estatutos. Cfr. o acórdão da Cassação (com.) de 15.03.2017, n.º 15-20.440 (disponível em www.legifrance.gouv.fr ).

[159]Cfr. o acórdão da Cassação (com.) de 17.03.2009, nº 08-11.268 (www.legifrance.gouv.fr). Na Itália, para uma interpretação lata de cláusula no sentido de abranger a doação, cfr. Campobasso, «Prelazione societaria e trasferimento a titolo gratuito di quote di s.r.l.» (1998), cit., 17 e ss.

[160]Cfr. o acórdão da Cassação comercial de 15.12.2009, nº 08-21.037 (www.legifrance.gouv.fr), Revue des Sociétés, 2010, p. 291, com a notação de Hervé Le Nabasque, p. 292, revogando o decidido no acórdão recorrido (embora se tratasse de preferência parassocial), e ainda, designadamente, Mémento Lefebvre (2012), cit., n.º 5090, com mais indicações. Como se notou, no direito italiano, perante formulações genéricas das cláusulas, na doutrina prevalece uma interpretação ampliativa (cfr. também a nota anterior), enquanto na jurisprudência predomina a posição inversa. Acerca desta, cfr., em especial, supra, nota 139.

[161]Cfr., por ex., Philippe Merle, Sociétés Commerciales (2014), cit., p. 402 (n.º 381), e indicações na nota 3 (Bézard e Mémento Lefebvre, nºs 6859 e s.), e Mémento Lefebvre (2012), cit., n.º 5060. Dispõe-se no art. L. 228-23 V: «Toute cession effectuée en violation d'une clause d'agrément figurant dans les statuts est nulle.». Acerca das SAS, cfr. infra, no texto. Quanto às SA, cfr. as notas 168 e 169.

[162]Contra, quanto ao direito de arrependimento, cfr. Michel Germain, Les Sociétés Commerciales (2009), cit., p. 426, e Mémento Lefebvre(2012), cit., n.º 5270.

No art. L. 228-24 II, a respeito da obrigação de fazer adquirir as ações, em caso de recusa do consentimento, salienta-se: «A défaut d'accord entre les parties, le prix des titres de capital ou valeurs mobilières donnant accès au capital est déterminé dans les conditions prévues à l'article 1843-4 du code civil. Le cédant peut à tout moment renoncer à la cession de ses titres de capital ou valeurs mobilières donnant accès au capital. Toute clause contraire à l'article 1843-4 dudit code est réputée non écrite.» Recorda-se que o art. 1843-4 do CC dispõe, designadamente: «II. – Dans les cas où les statuts prévoient la cession des droits sociaux d'un associé ou le rachat de ces droits par la société sans que leur valeur soit ni déterminée ni déterminable, celle-ci est déterminée, en cas de contestation, par un expert désigné dans les conditions du premier alinéa.»

[163]Cfr., por ex., Mémento Lefebvre (2012), cit., n.º 5230, com mais indicações e com a adicional observação de que, na maioria das vezes, os estatutos preveem o exercício da preferência nas condições previstas no projeto de cessão notificado, incluindo quanto ao preço, e que é esta solução a que melhor corresponde ao espírito das cláusulas de preferência, uma vez que se destinam a permitir aos beneficiários substituir-se ao potencial adquirente em todos os compromissos assumidos por este perante o cedente.

[164]Na verdade, em 2014, acrescentou-se ao art. 1843-4 do CC: «L'expert ainsi désigné est tenu d'appliquer, lorsqu'elles existent, les règles et modalités de détermination de la valeur prévues par toute convention liant les parties.»

[165]Cfr., por ex., Cozian/Viandier/Deboissy, Droit des Sociétés (2003), cit., p. 467 (n.º 1247-2), e Mémento Lefebvre (2012), cit., n.º 5770 (podendo invocar a nulidade as pessoas no interesse das quais a cláusula é estipulada, isto é, os não cedentes) e n.º 5773 (prescrevendo o direito de ação no prazo de 5 anos, e não o de três previsto no art. L. 235-9 I do CCom); cfr. também, a respeito da inobservância de uma cláusula de consentimento, nas SA, o citado art. L. 228-23 V do CCom (nota 161).

No caso decidido pela Cassação comercial em 21.06.2023, nº 21-25.952, 22-12.045, esclareceu-se que o artigo em causa apenas se aplica às cessões voluntárias; não àquelas que decorrem da execução de uma obrigação de ceder as ações (lê-se no n.º 9: «Ce texte ne régissant pas l'exclusion d'un associé et la cession forcée de ses actions qui en résulte, la nullité qu'il prévoit vise uniquement à sanctionner la violation de toute clause statutaire ayant pour objet la cession d'actions librement consentie par leur titulaire.»). O acórdão foi publicado no Bulletin e encontra-se disponível em www.legifrance.gouv.fr .

No caso apreciado pela Cassação comercial no acórdão de 27.06.2018, n.º 16-14.097, disponível em https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000038322418, os estatutos dispunham que uma cessão das ações com violação da preferência seria nula; e o tribunal entendeu que a estipulação era válida e eficaz. Acerca das deliberações sociais violadoras dos estatutos, cfr. também o acórdão da Cass. com., de 15.03.2023, n° 21-18.324, disponível em www.legifrance.gouv.fr , Revue des Sociétés, 2023, pp. 378 e s., com anotação de Laurent Godon, pp. 379-383, mudando orientação anterior.

Note-se que, após a reforma do regime das nulidades societárias de 2025, o art. 1844-10 do CC passou a dispor, designadamente: [III] «La nullité des décisions sociales ne peut résulter que de la violation d'une disposition impérative de droit des sociétés, à l'exception du dernier alinéa de l'article 1833, ou de l'une des causes de nullité des contrats en général.» [IV] «Sauf si la loi en dispose autrement, la violation des statuts ne constitue pas une cause de nullité.» No CCom, acrescentou-se o art. L. 227-20-1, com a seguinte redação: «Les statuts peuvent prévoir la nullité des décisions sociales prises en violation des règles qu'ils ont établies. L'action en nullité est alors mise en œuvre dans les conditions prévues par les articles 1844-10-1 à 1844-17 du code civil .» O art. L. 227-15 continua a dispor: «Toute cession effectuée en violation des clauses statutaires est nulle.» Fica a dúvida sobre se, para haver esta nulidade, é necessário que os estatutos o digam, embora o preceito pareça conter norma especial em relação à regra do CC.

[166]Cfr., por ex., Mémento Lefebvre (2012), cit., n.º 5230 (quando é observada a regra da paridade de condições), e, havendo conluio fraudulento, n.º 5856 (o direito de substituição existe neste caso, mesmo nas preferências extraestatutárias, como a Cassação reconheceu no acórdão de 26.05.2006).

[167]Cfr. o art. 412-10 do Code Rural e de la Pêche Maritime.

[168]Nas SA, pode haver também «nulidade», mas apenas em caso de conluio fraudulento entre alienante e adquirente (cfr., adiante, a respeito das SARL). Em geral, as consequências são a inoponibilidade da cessão à sociedadee o dever de indemnizar: cfr., por ex., Cozian/Viandier/Deboissy, Droit des Sociétés (2003), cit., p. 369 (n.º 897), e Mémento Lefebvre(2012), cit., n.º 5750 (inoponibilidade à sociedade e aos outros sócios, em razão da publicidade registal de que a preferência beneficia) e n.º 5753 (donde decorre a passagem das ações ou as participações de SARL para o adquirente, mas sem a qualidade de sócio, que se mantém no alienante). Neste Mémento , coloca-se, ainda, a questão de saber se, perante a inoponibilidadfe da cessão, o adquirente pode agir contra o cedente, invocando a garantia de evicção, em virtude da qual este último deve assegurar-lhe o gozo pacífico das partricipações cedidas; e a resposta é negativa, argumentando que, se o adquirente já é sócio, não podia ignorar a preferência, se não era, presume-se, pela publicidade legal, o seu conhecimento (n.º 5753).

[169]Cfr., acerca das preferências extraestatutárias, o muito comentado acórdão da Cassação de 26.05.2006 (câmara mista), v. g., in Revue des Sociétés, 2006, pp. 808 e s., com anotação de Jean François Barbieri, pp. 810-817, bem como o atual art. 1123 II do CC, que dispõe: «Lorsqu'un contrat est conclu avec un tiers en violation d'un pacte de préférence, le bénéficiaire peut obtenir la réparation du préjudice subi. Lorsque le tiers connaissait l'existence du pacte et l'intention du bénéficiaire de s'en prévaloir, ce dernier peut égalementagir en nullitéou demander au juge de le substituer au tiers dans le contrat conclu.»

Sobre a aplicação da mesma regra às preferências estatutárias, cfr. o acórdão da Cassação de 11.03.2014, n.º 13-10.366, Bulletin2014, IV, n.º 49, Revue des Sociétés, 2014, pp. 384 e ss., com anotação de Bernard Saintourens, pp. 386 e s., eRecueil Dalloz, 37/7618, 2014, cit., pp. 2156 e s., com anotação de Jacques Moury, pp. 2157 e ss. (observando que, se o cessionário é sócio, o requisito do conhecimento da preferência está verificado, mas não necessariamente o do conhecimento da intenção do preferente de exercer o seu direito, como a Cassação decidiu – p. 2159 e nota 12). Cfr. também, a respeito das sociedades anónimas, Michel Germain, Les Sociétés Commerciales(2009), cit., pp. 426 e 431.

[170]Embora um resultado semelhante também possa obter-se associando-lhe uma cláusula de amortização: se a preferência for inobservada, a sociedade tem o poder de amortizar, adquirir ou fazer adquirir a quota.

[171]Cfr. Almeida Costa/Evaristo Mendes, «Preferências estatutárias...» (2010), pp. 19 e ss., 32 e ss., e supra, notas 10, 18, 28 e 29, 50 e 53, e o texto correspondente (aludindo também a uma possível conversão da cláusula de preferência em cláusula mista – n.º 11.1, in fine).

[172]Cfr. também, a respeito do direito espanhol, a nota 112, e, na literatura francesa, a nota 156.

[173]Damos aqui como pressuposta a interpretação do regime dos arts. 230.º e 231.º como um regime essencialmente imperativo, no sentido de que um sócio que encontre adquirente para a sua quota, se estiver há pelo menos 3 anos na sociedade, tem um direito alternativo de saída/desinvestimento, efetivável dentro de prazo razoável, pelo valor que receberia do pretendido adquirente ou por um valor pelo menos próximo do valor real da participação. Embora possa discutir-se se o valor aqui pertinente é o valor de mercado ou o pleno valor societário da quota, o 231.º, n.º 2, al. d), do CSC aponta neste segundo sentido.

[174]Cfr.supra, o texto correspondente à nota 48 e as indicações constantes desta.

[175]Acerca desta via, cfr. supra, n.º 11.1, in fine (texto correspondente à nota 53).

[176]Cfr., por ex., a respeito do contrato-promessa, o acórdão do STJ de 20.01.2022 (Nuno Pinto de Oliveira), proc. n.º 21074/18.2T8PRT.P1.S1, disponível em, www.dgsi.pt, e as indicações aí contidas, designadamente nas notas 52 e ss. A respeito da preferência, cfr., com resultado semelhante, a jurisprudência da Cassação francesa.

[177]Cfr., supra, n.º 11.1, notas 51 a 53 e texto correspondente, a cláusula sobre que incidiu o acórdão do STJ em 9.12.1999.

[178]Acerca deste ponto, cfr. Evaristo Mendes, «Deliberações sociais anuláveis. Dever de lealdade dos sócios – Anotação ao acórdão do STJ de 18.04.2023», Católica Law Review , vol. VIII, n.º 2, Maio de 2024, pp. 155-204.

[179]Cfr. supra, n.º 9.2, notas 44 e 66 e texto correspondente, bem como, nesta adenda, o acórdão do STJ de 14.01.2015 e, no direito italiano, Francesco Galgano. Recorda-se que as preferências em causa cumprem uma função semelhante às preferências legais restritivas da transmissão: cfr., designadamente, o art. 239.º, n.º 5, com o art. 328.º, n.º 5, e, ainda, o art. 29.º da Lei n.º 53/2015 (LSP).

[180]Assim acontece também nos ordenamentos jurídicos selecionadas: cfr., por ex., Carlo Marchetti, «L’interpretazione degli statuti societari: la giurisprudenza italiana nel quadro del diritto comparato», Rivista delle Società 61 (5/2016), pp. 833-869, maxime, pp. 836 e ss., 866 e ss., e, quanto aos direitos anglo-americanos, pp. 852 e ss., Federico A. Hilliges, «La prelazione “societaria”: fra eficácia reale della clausola e tutela reale dei soci pretermessi» (2022), cit., p. 585 e nota 16, Maria Lucia Passador, «Limiti alla circolazione delle azioni: le clausole di prelazione in una prospettiva post-Riforma» (2021), cit., pp. 171 e s. e indicações nas notas 5 a 7, pp. 185 e ss.,maxime,186 e nota 73, 218 e ss., com mais indicações (notas 234 e ss.), de que se salientam «C. IBBA, Linterpretazione degli statuti societari fra criteri oggettivi e criteri soggettivi, in Riv. dir. civ., 1995, I, 525 ss.; C. ANGELICI, Appunti sull interpretazione degli statuti di società per azioni, in Riv. dir. comm., 1993, I, p. 797 ss.». Entre nós, sobre a interpretação dos pactos sociais, cfr, supra, as indicações constantes da nota 35, e, ainda, Hugo Duarte Fonseca, «A Interpretação do Contrato de Sociedade Comercial enquanto Pressuposto do Ente Societário como Domínio Relacional», in Augusto Teixeira Garcia e Teodoro Waty(coord.), O Direito das Sociedades no Contexto da China, Macau e Moçambique , Universidade de Macau, 2019, pp. 133-163, obra disponível em https://fll.um.edu.mo/wp-content/uploads/2024/09/O-Direito-das-Sociedades-no-Contexto-da-China-Macau-e-Mocambique.pdf (última consulta em março de 2026), onde o autor sintetiza o pensamento já desenvolvido na monografia Sobre a interpretação do contrato de sociedade nas sociedades por quotas , Coimbra Editora, Coimbra, 2008.

[181]Cfr. supra, n.º 5, nota 30 e texto correspondente, com mais indicações, e, nesta adenda, n.ºs 2 e 3.

[182]Supra, n.º 1, notas 7, 14 e ss. e texto correspondente.

[183]Cfr. Almeida Costa/Evaristo Mendes, «Preferências estatutárias na cessão de quotas» (2010), cit., pp. 19 e ss. No presente texto, cfr., designadamente, os n.ºs 1 (notas 7 e 8, 10 a 12, e texto correspondente), 3.2 (nota 27 e texto correspondente), 8 (Possível eficácia real das cláusulas) e 9 (Natural eficácia real das preferências estatutárias), e 11, bem como, nesta adenda, passim.

[184]Cfr. o art. L 223-14 III do Code de commerce, correspondente ao art. 45 da anterior LSCom de 1966 (Lei n.º 66-537).

[185]Nas SA, cfr. o art. 409.

[186]A respeito do caso paralelo da vinculação da sociedade, cfr. os arts. 261.º e 408.º, este com uma limitação no n.º 1, parte final.

[187]Referimo-nos ao plano corporativo, à relação sociedade-sócios e dos sócios entre si. Quanto o problema da eficácia real, que, como se assinalou, já transcende este plano, cfr. adiante, no texto.

[188]O direito de exoneração ad nutum apenas se encontra permitido na situação específica do art. 229.º, n.º 1, e com a exagerada exigência de um prazo de 10 anos.

[189]Como se observou noutro escrito, «Exoneração de sócios. Direito geral de exoneração por justa causa nas sociedades por quotas?», in AAVV, II Congresso DSR , Almedina, Coimbra, 2012, pp. 13-89, é concebível, designadamente, um alternativo direito de exoneração por justa causa de carácter geral, contra os maioritários opressores ou desleais, mas falta ainda o seu reconhecimento pelos tribunais. Nas SpQ profissionais, apesar do silêncio da LSP, o direito em causa é, no entanto, quanto aos sócios profissionais, uma decorrência necessária da liberdade profissional (art. 47.º, n.º 1, da CRP) e do princípio da proibição os vínculos perpétuos.

[190]Acerca deste tópico, cfr. Evaristo Mendes, «Direito ao lucro e tutela das minorias nas sociedades por quotas e anónimas fechadas. Apontamento», in Liber Amicorum Pedro Pais de Vasconcelos , Almedina, Coimbra, 2023, pp. 603-639, = RDCom de 2021-11-12, pp. 1337-1394, disponível em https://www.revistadedireitocomercial.com/direito-ao-lucro-e-tutela-das-minorias .

[191]No art. 235.º, n.º 2, encontramos norma semelhante à da exoneração, mas aqui estão em jogo interesses de terceiros (credores pessoais do sócio); e a norma, tal como se encontra gizada, é de razoabilidade discutível.

[192]Sobre o tema, cfr. Evaristo Mendes, «Valor das participações sociais. Valor legal e valor estatutário. Discrepância de valores», in AAVV, Estudos dedicados ao Prof. Doutor Bernardo da Gama Lobo Xavier , vol. II, UCE, Lisboa, 2015, pp. 71-127, e, em versão mais condensada, DSR 13 (2015), pp. 107-152.

[193]Mesmo estabelecendo o paralelo com o art. 229.º, n.º 1, há uma diferença de prazo assinalável: 10 anos, neste preceito, e três anos no art. 231.º (n.º 3).

[194]Na Alemanha, o tema foi aprofundado por Bühler, Preislimitierte Ankaufsrechte im Gesellschaftsrecht (2021), cit., em divergência com a orientação dominante no sentido da aplicação da doutrina das cláusulas compensatórias de cuja aplicação resulta uma grave desproporção entre o valor legal a participação e o valor estatutário. O ordenamento jurídico germânico difere, no entanto, no tema em análise, do nacional. Para a Áustria, cfr. Bachmann, Notariatsaktpflicht für die Erklärung zur Ausübung des gesellschaftsvertraglichem Aufgriffsrechts (2018), cit., pp. 26 e ss. Cfr. também supra, os ordenamentos espanhol, italiano e francês. Acerca da posição do adquirente, que pode receber do preferente menos do que desembolsou, numa eventual ação de preferência, cfr. infra.

[195]Cfr., designadamente, Maria Lucia Passador, «Limiti alla circolazione delle azioni: le clausole di prelazione in una prospettiva post-Riforma» (2021), cit., pp. 193 e ss. (e preferência imprópria, p. 195).

[196]Cfr., por ex., A. Pereira de Almeida, Sociedades Comerciais, Valores Mobiliários, Instrumentos Financeiros e Mercados , I – As Sociedades Comerciais, Almedina, 2022, pp. 368 e s.

[197]Que vale para todas as sociedades de capital (p. 583).

[198]P. 581. Acerca da distinção entre o social e o parassocial, criticando o critério finalístico dominante, cfr. também pp. 590 e ss.

[199]Pp. 583 e ss. Acerca da negação do direito de resgate, cfr. notas 7 (jur.) e 10 (doutrina). Sobre a ineficácia relativa da cessão violadora da preferência (intrinsecamente relativa, tendo em conta os interesses em jogo), cfr. também pp. 585 e ss.

[200]Pp. 582 e 587. Quanto à ineficácia em relação aos sócios, as posições doutrinais variam: desde a tese da ineficácia absoluta da transmissão, até à sua ineficácia com direito de resgate ou à possibilidade/legitimidade de eles fazerem valer a ineficácia em relação à sociedade e/ou de recusarem ao terceiro a qualidade de sócio (nota 9). Acerca desta cfr. também p. 587.

[201]Pp. 583 e s.

[202]Pp. 584 e s., e notas 15 e 17. Acerca da admissibilidade da sua consagração nos estatutos, cita-se Stanghellini e uma sentença do Tribunal de Milão de 2015 (nota 13).

[203]Citações na nota 16, p. 585.

[204]P. 585 e nota 18. Sobre a possibilidade de cumulação dos efeitos, p. 587. Sobre as relações entre o direito de resgate e a ineficácia, cfr. também pp. 588 e s.

[205]Nota 13, p. 584.

[206]P. 584.

[207]Pp. 587 Como se notou, noutras passagens, o autor afirma que o que se mantém no alienante é a qualidade de sócio e, portanto, a legitimidade (pp. 582 e 587). Note-se que o direito de resgate também é um modo de resolver ou minorar este problema de uma possível influência de terceiros na sociedade por interposta pessoa (que frustra o fim das restrições à transmissibilidade), mas o autor não se ocupa do assunto.

[208]Pp. 587 e s.

[A versão definitiva do presente texto, sem a adenda, encontra-se publicada na DSR 19 (2018), pp. 71-97]

Cessão de quotas. Preferências estatutárias – Desenvolvimentos recentes *

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